La publicité comparative est intéressante dans son principe et pour les consommateurs.
Sur le plan juridique, la publicité comparative a évolué au cours des dernières decennies.
Dans un premier temps, la chambre commerciale de la cour de cassation a posé le principe de la licéité de la publicité comparative en jugeant que :
« n'est pas illicite une publicité qui se borne à la comparaison des prix auxquels des produits identiques sont vendus, dans les mêmes conditions, par des commerçants différents, contribuant ainsi à assurer la transparence d'un marché soumis à la concurrence... dès lors après avoir relevé que la société Carrefour s'était limitée à publier des prix pratiqués pour des produits identiques dans son magasin et dans des établissements concurrents et que l'exactitude des indications ainsi données n'était pas contestée, la cour d'appel en retenant la compétence du juge des référés et en confirmant l'ordonnance enjoignant à la société Carrefour de cesser la publicité litigieuse, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations » (Cass. com., 22 juillet 1986 ; Cass. com., 29 mars 1989).
Ainsi, aux termes de cette décision, la licéité de la publicité comparative suppose que la comparaison
- ne porte que sur des prix ;
- ne concerne que des produits identiques vendus dans les mêmes conditions.
Par la suite, et depuis une loi du 18 janvier 1992 relative à la protection des consommateurs, les articles L. 121-8 à L. 121-14 du Code de la consommation fixent conditions de fond et de forme concernant la licéité des publicités comparatives.
Ainsi, la publicité comparative n'est licite que si :
- Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur (article L. 121-8-1° du Code de la consommation) ;
- Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif (article L. 121-8-2° du Code de la consommation) ;
- Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie (article L. 121-8-3° du Code de la consommation) ;
- Elle est faite en dehors des emballages, des factures, des titres de transport, des moyens de paiement ou des billets d'accès à des spectacles ou à des lieux ouverts au public (article L. 121-11 du Code de la consommation) ,
- Elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent ou à l'appellation d'origine ainsi qu'à l'indication géographique protégée d'un produit concurrent (article L. 121-9-1° du Code de la consommation) ;
- Elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent (article L. 121-9-2° du Code de la consommation) ;
- Elle n’engendre pas de confusion entre l'annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l'annonceur et ceux d'un concurrent (article L. 121-9-3° du Code de la consommation) ;
- Elle ne présente pas des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d'un bien ou d'un service bénéficiant d'une marque ou d'un nom commercial protégé (article L. 121-9-4° du Code de la consommation) ;
- Pour les produits bénéficiant d'une appellation d'origine ou d'une indication géographique protégée, elle est faite sur des produits bénéficiant chacun de la même appellation ou de la même indication (article L. 121-10 du Code de la consommation) ;
Il ressort de l’ensemble de ces conditions que cette forme de publicité suppose une validation juridique préalable au risque de caractériser un acte de dénigrement constitutif de concurrence déloyale.
En effet, les affaires rappelées ci-dessous démontrent que les concurrents sont en droit, d’une part, de dénoncer judiciairement tel ou tel manquement et d’obtenir l’indemnisation de leurs préjudices :
- Sanction de la comparaison du prix du chauffage au fioul avec le chauffage électrique (TGI Paris, 18 janvier 1989 ; CA Paris, 23 janvier 1990)
- Sanction de la comparaison du prix du chauffage urbain à la vapeur et de ceux du chauffage au gaz (TGI Paris, 18 novembre 1992).
- Sanction de la société de vente par correspondance les 3 Suisses pour sa comparaison : « 1984, La Redoute inventait le 48 heures chrono » avec « 1995, Les 3 Suisses inventent le 24 heures gratuit » (CA Douai, 2 octobre 1995).
Enfin, les infractions aux dispositions des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation précités sont, le cas échéant, punies de :
- un emprisonnement de deux ans au plus et/ou d'une amende de 37.500 euros au plus (187.500 € pour les personnes morales). L'amende peut être portée à 50 % des dépenses de la publicité ou de la pratique constituant le délit (articles L. 121-1 à L. 121-7 du Code de la consommation ;
- l'affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique ;
- des peines prévues aux articles L. 716-9 et L. 716-12 du code de la propriété intellectuelle en cas d’atteinte aux droits de la marque.
Dans ce contexte, bien que licite la publicité comparative suppose l'intervention d'un homme de l'art afin de valider la réunion des conditions légales et les victimes de ce type de pratique déloyale disposent de nombreux arguments afin d'obtenir une importante indemnisation de leurs préjudices subis.
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Anthony Bem
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