Une nouvelle source de responsabilité est apparue en matière de contentieux de l'Internet et plus particulièrement concernant l'usage du système publicitaire Adwords de Google.
A cet égard, la cour de cassation a déjà eu l'occasion de sanctionner des utilisateurs du système d'Adwords de Google ayant sélectionné des mots clés contrefaisant des marques de tiers ou portant atteinte à un nom commercial, à un nom de domaine de site internet ou à une enseigne commerciale.
En l’espèce, la société Panosol a pour activité les travaux d’installation électrique et s’est spécialisée dans les panneaux photovoltaïques et solaires.
Elle est titulaire de trois marques françaises :
- la marque verbale “Panosol”,
- la marque semi-figurative en couleurs “Panosol spécialistes en énergie solaire”,
- la marque “Panosol’air”.
Elle dispose d’un site internet dont le nom de domaine est “panasol.fr”.
La société AD Validem est spécialiste de la toiture et de l’isolation et possède un site internet “toiture-isolation.com” dans le cadre duquel elle propose une offre photovoltaïque.
Or, la société Panosol a découvert la réservation de mots clés sur “Google Adwords”, service de référencement payant de Google par la société AD Validem.
Le service “AdWords” permet aux annonceurs moyennant la réservation de mots clés de faire apparaître de manière privilégiée, sous la rubrique “liens commerciaux” ou “annonces”, un lien promotionnel (composé d’un titre et d’un bref message) vers leur site en marge à droite de l’écran ou en partie supérieure de celui-ci, au dessus des résultats “naturels” d’une recherche sur internet, en cas de concordance entre ces mots et ceux contenus dans la requête adressée au moteur de recherche de cette société sur internet.
La société Google est rémunérée selon un prix par clic fixé à l’avance.
On parle vulgairement de « cout par clic ».
Concrètement, la société AD Validem utilisait le mot clé Panosol pour renvoyer à son site internet et que lors des requêtes “Panosol”, “Panosol Toulouse” et “Panosol Montauban”, le premier lien promotionnel à apparaître est celui du site de la société AD Validem avec pour titre du lien “Panosol”.
La société Panosol a donc assigné en justice la société AD Validem pour contrefaçon de sa marque “Panosol” par reproduction, au sens de l’article L 713-2 du code de la propriété intellectuelle, par la double reprise à l’identique de celle-ci comme mot-clé et comme titre de son annonce, ce qui orientait les internautes sur son site où sont proposés des services identiques aux siens, notamment la pose de panneaux photovoltaïques, qui plus est dans la région toulousaine où elle a son siège social et rayonne.
Selon la société demanderesse, les annonces de la société AD Validem suggèraient par la reproduction de la marque dans leurs titres l’existence d’un lien économique entre elle et le titulaire de la marque.
En application de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, du 23 mars 2010, la contrefaçon est constituée si l’annonce à laquelle renvoie le mot clé génère un risque de confusion pour l’internaute moyen sur la provenance des produits ou services, en ne permettant pas d’identifier clairement l’annonceur, confondu avec le titulaire de la marque.
Ainsi, dès que la publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute de savoir si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celle-ci ou, au contraire, d’un tiers, l’auteur de la publicité encourt une condamnation sur le fondement de la contrefaçon de marque protégée.
Dans la continuité de la jurisprudence européenne précitée, le tribunal de grande instance a posé le principe selon lequel :
« L’atteinte à la fonction d’origine de la marque dépend de la façon dont l’annonce est présentée ; elle est caractérisée si l’annonce suggère l’existence d’un lien économique entre le tiers et le titulaire de la marque ou si elle reste à tel point vague sur l’origine des produits ou services en cause, qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial joint, si l’annonceur est un tiers ou s’il est économiquement lié au titulaire de la marque ».
Ainsi, pour dire que la contrefaçon de marque était caractérisée, les juges ont relevé que :
« En l’espèce, il ressort du titre de l’annonce “Panosol Toulouse” ou “Panosol” (suivant la requête adressée au moteur de recherche) et du message promotionnel associé, “spécialistes de l’isolation interventions en Haute Garonne” pour “Panosol Toulouse” et “Bouquet de travaux Fenêtres Isolation des combles-Haute-Garon.” pour “Panosol” et “Panosol Montauban”, que l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif ne peut distinguer l’entreprise à laquelle renvoie ce lien promotionnel de celle du titulaire de la marque Panosol, portant la même dénomination. Les messages promotionnels sont trop vagues pour permettre de distinguer les deux entreprises, de même que l‘adresse url à laquelle renvoie l’annonce, qui ne contient pas plus le nom de la société AD Validem ; et la confusion est encore renforcée si la requête de l’internaute est “Panosol Toulouse” puisque le titre de l’annonce est exactement le même et que le siège social de la société Panosol est à Toulouse ».
Il a été alloué la somme de 5.000 € au titre du préjudice résultant de l’atteinte à la marque et compte tenu du peu de nombre de clics redirigeant vers le site du concurrent ("8 clics au moins")
Par ailleurs, compte tenu que la société AD Validem n’a pas justifié avoir placé la marque “Panosol” en mot-clé négatif de l’ensemble de ses campagnes publicitaires “ sur Google Adwords, le tribunal le lui a d’ordonné, sous peine d’une astreinte de 300 € par jour de retard.
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Anthony Bem
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