L'article 2011 du code civil défini la fiducie comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.
Ainsi, la fiducie transfère à un fiduciaire, temporairement et à des fins déterminées, des biens ou des droits du constituant.
L’origine de la fiducie remonte aux Croisés pour faire gérer leurs biens durant leur absence.
La fiducie permet d'assurer trois fonctions :
la gestion d'un patrimoine dans l'intérêt du constituant (fiducie-gestion),
la constitution d'une sûreté au profit d'un créancier du constituant (fiducie-sûreté),
la transmission de biens ou de droits à un tiers (fiducie-transmission).
Compte tenu que le législateur français s’est désintéressé de la fiducie durant des siècles, les sociétés françaises ont fini par recourir à des trust à l’étranger afin de réaliser certaines opérations.
La fiducie a fini par faire officiellement son apparition dans le droit français depuis la loi du 19 février 2007.
Ainsi, la loi permet d’apporter en garantie la propriété d'un bien mobilier ou immobilier ou d'un droit cédé.
De plus, le législateur prévoit que la propriété d'un bien ou d'un droit cédée à titre de garantie peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles originairement mentionnées par l'acte constitutif si le bien mis en fiducie vaut plus que le montant de la dette originaire.
Néanmoins, l'acte constitutif doit expressément l’envisager.
Le constituant peut donc offrir la propriété cédée en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier.
On parle alors de fiducie-sûreté rechargeable.
Ces dispositions sont d'ordre public de sorte que toute clause contraire est nulle et non avenue.
La faculté de recharge doit être prévue dans le contrat constitutif de fiducie.
À défaut, le constituant ne peut procéder à un rechargement qu'avec l'accord du fiduciaire.
À peine de nullité, la convention de rechargement doit être enregistrée dans le délai d'un mois à compter de sa date d'enregistrement au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France.
Lorsque la fiducie porte sur des immeubles ou des droits réels immobiliers, la convention de rechargement doit faire l'objet de la publicité foncière.
La date d'enregistrement fixe le rang des créanciers.
Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge.
Cette règle n'est pas applicable aux personnes morales.
Au moment de la recharge, une nouvelle estimation est réalisée.
La recharge peut donc dépasser le montant prévu dans le contrat constitutif.
Elle offre au constituant personne physique la possibilité de tirer partie d'une augmentation éventuelle de la valeur du bien fiducié.
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Anthony Bem
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