L'article 2011 du code civil définit la fiducie comme l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires.
Ainsi, la fiducie transfère à un fiduciaire, temporairement et à des fins déterminées, des biens ou des droits du constituant.
La fiducie permet d'assurer trois fonctions :
- la gestion d'un patrimoine dans l'intérêt du constituant (fiducie-gestion) ;
- la constitution d'une sûreté au profit d'un créancier du constituant (fiducie-sûreté) ;
- la transmission de biens ou de droits à un tiers (fiducie-transmission).
Compte tenu que le législateur français s’est désintéressé de la fiducie durant des siècles, les sociétés françaises ont fini par recourir à des trusts à l’étranger afin de réaliser certaines opérations.
La fiducie a fini par faire officiellement son apparition dans le droit français depuis la loi du 19 février 2007.
La fiducie permet au constituant de transférer des biens ou droits à titre de garantie.
En effet, la propriété d'un bien ou d'un droit peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat de fiducie.
Ainsi, la loi précise que la propriété peut être « retenue » en garantie, mais aussi « cédée » à titre de garantie en vertu d'un contrat de fiducie.
A peine de nullité, le contrat de fiducie-sûreté doit obligatoirement indiquer :
- la dette garantie ;
- la valeur estimée du bien ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire ;
- les biens ou droits transférés ;
- la durée du transfert ;
- l’identité du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire ;
- la mission et les pouvoirs du fiduciaire.
De même, à peine de nullité, le contrat de fiducie et ses avenants doivent faire l’objet d’un enregistrement au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France, dans le délai d'un mois à compter de leur date.
Par ailleurs, le créancier doit veiller à ce que la garantie n'apparaisse pas excessive par rapport au concours accordé.
En effet, il convient de garder en mémoire que, selon l'article L. 650-1 du code de commerce, les créanciers peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis en cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
Le cas échéant, les garanties prises en contrepartie des concours peuvent être annulées ou réduites par le juge.
L'ordonnance no 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés instaure plus de souplesse dans les modalités de vente des biens ou droits transférés.
En effet, la vente des biens donnés en fiducie est désormais possible à un prix différent de celui fixé par l'expert, mais seulement dans le cas où une vente à ce prix n'aurait pas été possible, ce dont le fiduciaire doit justifier.
Il pourra alors vendre au prix qu'il estime correspondre à la valeur du bien, et ce, sous sa responsabilité, afin de protéger les intérêts du débiteur et du créancier.
Les parties peuvent prévoir la vente du bien ou du droit cédé et la remise au créancier de tout ou partie du prix.
Il semble alors judicieux de préciser les modalités de détermination de la valeur du bien ou du droit cédé (expertise, référence à une cotation officielle…).
Lorsque le fiduciaire n'est pas le créancier, le contrat de fiducie peut également stipuler que le créancier bénéficiaire exigera du fiduciaire la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.
Le recours à un expert est d'ordre public, sauf, pour les biens mobiliers, s'il existe une cotation officielle sur un marché organisé de ce bien, ou si le bien est une somme d'argent.
Enfin, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.
Si le constituant est une personne physique, ce pouvoir est d’ordre public, de sorte que le contrat de fiducie ne peut pas valablement l’interdire.
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Anthony Bem
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