La lutte contre le travail illégal ne vise pas seulement à mettre en cause la responsabilité des auteurs immédiats du délit de travail dissimulé.
Le législateur recherche aussi celle des donneurs d'ordre qui peuvent être les véritables bénéficiaires ou les instigateurs de pratiques frauduleuses.
L’article L8221-6-II du code du travail dispose que :
L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque [les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales ; les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire ; les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; les travailleurs indépendants et les artisans] fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.
Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.
Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie ».
Le délit de travail dissimulé commis par un donneur d'ouvrage est conditionné par :
- l’absence d’autonomie du sous-traitant dans l'exécution de sa prestation,
- l’impossibilité pour le sous-traitant de négocier librement la rémunération de son travail,
- l’obligation du sous-traitant de respecter des horaires, des contraintes spécifiques, des directives et des contrôles de la part du donneur d'ouvrage.
Les juges connaissant de situations apparentes de sous-traitance vérifient le degré d'autonomie du partenaire contractuel dans l'exécution de sa prestation pour constater l'existence ou non d’un lien de subordination.
L'existence d'un lien de subordination découlant de ces constations entraîne la qualification de la relation de sous-traitance en rapports contractuels de travail.
Peu importe que les sous-traitants soient immatriculés au répertoire des métiers, que le lien contractuel ne soit pas permanent, dès l'instant où les artisans fournissent des prestations les mettant en état de subordination juridique par rapport au maître de l'ouvrage pendant l'exécution des tâches (Cass. Crim., 14 février 2006).
L'existence d'un lien de subordination est établie notamment lorsque :
- la clientèle, la facturation et la rémunération sont fournies à l'artisan adhérent qui exerce son activité de la même manière que les salariés de l'entreprise utilisatrice dont le responsable lui donne des ordres et contrôle son travail (Cass. Soc., 17 octobre 1996) ;
- des prétendus artisans transporteurs se trouvent placés dans un état de dépendance économique et de subordination juridique (Cass. Crim., 5 janvier 1995).
Par ailleurs, l'article L. 8221-1 du Code du travail interdit le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.
Ainsi, la sous-traitance entre un maître d'ouvrage, une entreprise principale titulaire du marché et un sous-traitant suppose conformément à l'article L. 8222-5 du Code du travail que le maître d'ouvrage s’informe sur l’éventuelle situation de travail dissimulé du fait d'un sous-traitant.
Le cas échéant, il est tenu d'enjoindre aussitôt à l'entreprise principale cocontractante et titulaire du marché, de faire cesser sans délai la situation irrégulière.
Cette injonction doit être faite par lettre recommandée avec accusé de réception.
À défaut, il est tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 8222-2 du code du travail.
L'obligation d'injonction ne s'applique pas au particulier qui contracte pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.
Mais le particulier qui maintiendrait les relations contractuelles en connaissance de cause peut être condamné solidairement au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 8222-2 du code du travail.
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Anthony Bem
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