En effet, l'article L640-5 alinéas 2 et 3 du code de commerce dispose que :
« Lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours ..., la procédure [de liquidation judiciaire] peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier, quelle que soit la nature de sa créance
Toutefois, lorsque le débiteur a cessé son activité professionnelle, cette assignation doit intervenir dans le délai d'un an à compter de :
1° La radiation du registre du commerce et des sociétés. S'il s'agit d'une personne morale, le délai court à compter de la radiation consécutive à la publication de la clôture des opérations de liquidation ;
2° La cessation de l'activité, s'il s'agit d'une personne exerçant une activité artisanale, d'un agriculteur ou d'une personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;
3° La publication de l'achèvement de la liquidation, s'il s'agit d'une personne morale non soumise à l'immatriculation.
En outre, la procédure ne peut être ouverte à l'égard d'un débiteur exerçant une activité agricole qui n'est pas constitué sous la forme d'une société commerciale que si le président du tribunal de grande instance a été saisi, préalablement à l'assignation, d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur présentée en application de l'article L. 351-2 du code rural et de la pêche maritime ».
S'agissant du délai d'un an, la jurisprudence considère que: « la cessation d'activité visée par le texte est une notion de fait dont la preuve peut être rapportée par tout moyen ; que le délai prescrit par l'article précité est un délai préfix qui n'est susceptible ni d'interruption ni de suspension ; que c'est donc en fonction de la date de la saisine du tribunal qu'il convient d'apprécier si le délai légal a été respecté ». (Cour d'appel de Bastia, ch. civile b, 15 décembre 2010, N° de RG: 09/00060)
Par ailleurs, les articles R640-1 et suivants du code de commerce imposent en outre de respecter des conditions de fond et forme pour présenter valablement une demande d'ouverture de procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de son débiteur, à savoir que :
- Cette demande doit être exclusive de toute autre demande, à l'exception d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire formée à titre subsidiaire.
- Les éléments de nature à établir que le redressement est manifestement impossible doivent être joints. Cette condition sera considérée comme remplie dès lors que le créancier aura justifié avoir vainement tenté de recouvrer le paiement de sa créance par les voies d'exécution prévues par le code de procédure civile telles que l’envoi d’une mise en demeure, d’un commandement de payer ou d’une saisie. En effet, il découle de l'échec de ces procédures qu’une société ou une association débitrice est en état de cessation des paiements et qu'il faut la contraindre au redressement judiciaire ou à une liquidation judiciaire pour tenter d’obtenir le paiement de sa créance.
- L'assignation d'un créancier doit préciser la nature et le montant de la créance et contient tout élément de preuve de nature à caractériser la cessation des paiements du débiteur.
- Lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le créancier joint à sa demande une attestation, délivrée par le greffier, de la saisine du président du tribunal de grande instance aux fins de désignation d'un conciliateur.
Dans ce contexte, le succès de cette procédure suppose la rédaction d'une assignation conforme aux conditions précitées et suffisamment étayée pour emporter la conviction du tribunal.
Pour conclure, la saisine du Tribunal d’une demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire du débiteur est susceptible de donner lieu à la fermeture de l’entreprise débitrice et à la découverte de fraudes par les organes de la procédure.
Le débiteur réfléchira donc à plusieurs fois avant de courir un tel risque judiciaire et préférera dans la grande majorité des cas de régler sa dette.
Le cas échéant, le Tribunal de commerce compétent est celui du lieu où le débiteur a son siège.
Je suis à votre disposition pour toute information ou action.
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Anthony Bem
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