1) Définition et conditions de la faillite personnelle
La faillite personnelle est une sanction professionnelle prononcée lors d’une procédure collective (en général après la liquidation judiciaire) à l´encontre d'un entrepreneur individuel, dirigeant personne physique ayant géré, directement ou indirectement une personne morale, en raison de son comportement malhonnête, de faits sanctionnables (tels que des détournement de fonds, paiements malgré l’état de cessation des paiements, comptabilité fictive, etc…) ou eu égard au simple fait que l'entreprise ne paye pas ses dettes.
La faillite personnelle concerne donc :
- les commerçants, artisans, agriculteurs, ... exerçant leur activité en propre. Peu importe que l'activité ne soit pas commerciale, et n'ait pas de but lucratif, il suffit que l'activité consiste en la production de biens ou la fourniture de services effectuées à titre onéreux, même à perte, à l’exclusion des dirigeants d'associations religieuse, culturelle ou philanthropique.
- les dirigeants de droit de personnes morale : président du conseil d'administration, gérant, administrateur, directeurs généraux, etc ... à l’exclusion des membres des organes de contrôle tels que le président et les membres du conseil de surveillance dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandites par actions, et à condition qu’ils ne s'immiscent pas dans la direction ou l'administration de la société concernée.
- les dirigeants de fait, c'est-à-dire la personne qui sans avoir eu la maîtrise effective de la personne morale à défaut de désignation officielle en qualité de dirigeant, c’est comporter comme tel et a réellement commis les faits reprochés, que ce soit de manière apparente ou occulte, avec ou sans rémunération.
La faillite personnelle peut être prononcée, pendant 30 ans, durant une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire par le tribunal de cette procédure et à l’initiative de l’une des personnes listées ci-dessous :
-le représentant des créanciers
-l'administrateur
-le liquidateur
-le procureur de la République
-le tribunal se saisissant d'office.
2) Les fautes sanctionnées par la faillite personnelle
La faillite personnelle vient sanctionner des fautes commises par le dirigeant malhonnête ou gravement incompétent qui par ses agissements a conduit l'entreprise à sa perte.
Elle est donc strictement attachée aux actes de gestion du dirigeant, et, est indépendante de toute sanction pénale telle que la banqueroute.
Le prononcé de la faillite personnelle est également indépendant du sort de la société en procédure collective qui peut être liquidée ou continuée.
Les faits fautifs sanctionnables sont uniquement ceux prévus dans la loi.
La sanction de mise en faillite est facultative pour le tribunal quelque soit l'importance de la faute commise par le dirigeant.
On distingue les fautes propres aux dirigeants de personnes morales et celles qui sont communes aux entrepreneurs individuels et aux dirigeants.
2.1 – Les fautes reprochées uniquement aux dirigeants de personnes morales
- Ne pas avoir acquitté la contribution à l'insuffisance d'actif de la personne morale ;
- Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;
- Avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel sous le couvert de la personne morale en masquant ses agissements ;
- Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou l'entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;
- Avoir poursuivi abusivement, dans un inté ;rêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;
- Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale, s'être abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales, ou avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.
2.2 – Les fautes communes aux entrepreneurs personnels et aux dirigeants de personnes morales
- Détournement ou dissimulation d'actifs ou augmentation frauduleuse du passif, voire création de dettes fictives ;
- Exercice d'une activité ou d'une fonction interdite car incompatible avec l'exercice d'une activité commerciale selon la loi. C'est le cas par exemple du notaire, de l'avocat... ;
- Maintien artificiel de l'entreprise défaillante avec intention de retarder l'ouverture d'une procédure collective ;
- Souscription pour le compte d'un tiers, d'engagements trop importants eu égard aux difficultés rencontrées par la société à ce moment ;
- Paiement préférentiel consistant à favoriser un créancier au détriment d'un autre après la cessation des paiement ;
- Omission de demande de redressement judiciaire dans les 45 jours suivant la cessation des paiements ;
- Bien que la banqueroute soit une condamnation pénale elle peut parfois, selon la souveraine appréciation des juges, être accompagnée d’une condamnation civile à la faillite personnelle.
3) Les effets de la faillite personnelle
3.1 – L’interdiction de gérer
Concrètement, il s’agit de l’interdiction d'exercer des fonctions de direction, d'administration ou de contrôle d'une personne morale (association, société, etc ...).
De plus, cette sanction pénale a pour conséquence de limiter l'accès à des fonctions commerciales de direction ou de gestion telles que :
- membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'un établissement ;
- démarcheur en valeurs mobilières ;
- intermédiaire dans les ventes de fonds de commerce ;
- directeur, gérant, agent, démarcheur ou coutier d'une société d'assurance, de capitalisation ou d'épargne ;
- directeur d'une entreprise de spectacles ;
- directeur ou co-directeur dune publication périodique de presse ;
- fondateur ou gérant de sociétés civiles ;
- promoteur immobilier ;
- etc …
Cette interdiction est mentionnée au registre des commerces et des sociétés et inscrite au casier judiciaire de la personne concernée.
3.2 – La déchéance électorale
Cela consiste en l’incapacité d'exercer une fonction publique élective et d'être élu publiquement.
4) Les sanctions du non respect des déchéances et interdictions de la faillite personnelle par le failli
Les sanctions du non respect des déchéances et interdictions de la faillite personnelle par le failli sont d’ordres commerciale, civile et pénale :
Les actes passés par une personne ayant fait l’objet d’une mesure de faillite personnel sont juridiquement nuls et de nul effet.
Le débiteur qui, en violation de la faillite personnelle, continuerait à exercer une activité commerciale ou à gérer une personne morale verrait immédiatement son entreprise concernée placée en liquidation judiciaire.
Enfin, le code pénal prévoit que « le fait pour toute personne d'exercer une activité professionnelle en violation des interdictions déchéances ou incapacités est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 375 000 euros ».
Depuis la loi du 25 juillet 2005, la faillite personnelle, peut être prononcée pour un délai maximum de 15 ans.
Cependant la loi prévoit des cas où la faillite peut être relevée avant l'expiration du délai fixé lorsque :
- le débiteur apporte une contribution au paiement du passif ;
- le passif a été apuré.
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Anthony Bem
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