Le 26 décembre 2010 est paru au Journal officiel le décret n° 2010-1630, du 23 décembre 2010, « relatif à la procédure d'évaluation et de labellisation des moyens de sécurisation destinés à prévenir l'utilisation illicite de l'accès à un service de communication au public en ligne » et qui a achève la constitution de la Haute Autorité pour la Diffusion des Oeuvres et de la Protection des droits sur Internet (Hadopi).
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La Hadopi avait annoncé une labellisation des logiciels permettant le blocage des échanges de fichiers protégés par le droit d'auteur et par voie de conséquence permettant aux utilisateurs de ces logiciels de sécurisation de ne pas être poursuivis pour « négligence caractérisée » si, malgré l’installation de ce système de protection, leur connexion était utilisée pour réaliser un téléchargement illicite.
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Ce décret fixe les modalités de candidature pour les éditeurs de logiciels qui souhaitent faire labelliser par l’Hadopi un logiciel conçu pour les internautes qui souhaiteraient bloquer les échanges de fichiers contrefaisant une oeuvre protégée par le droit d’auteur.
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Rappelons que l’internaute convoqué au tribunal pour la troisième étape de la riposte graduée, après avoir reçu deux recommandations (un courriel, puis une lettre recommandée) lui signalant que sa connexion « internet » a été utilisée pour télécharger des oeuvres protégées, n’a pas pris les dispositions nécessaires, ne sera pas accusé directement de téléchargement illégal, même si son adresse IP a été « flashée » sur un réseau peer-to-peer, mais sera poursuivi pour « défaut de diligence dans le maintien opérationnel du dispositif de sécurisation de votre accès Internet », autrement dit pour n’avoir pas n’a pas « mis en place un moyen de sécurisation de l’accès » tel qu’un logiciel labélisé ou avoir manqué de « diligence » dans sa mise en oeuvre (retard dans l’installation, paramétrage incorrect, etc …).
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En outre, pour mémoire, la contravention dite de « négligence caractérisée » est passible d’une amende de 5ème classe, soit 1.500 euros, et d’une suspension de l’accès au Net.
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A ce sujet, la présidente de la Commission de protection des droits de l’Hadopi (CPD), Mireille Imbert-Quaretta, expliquait que l’installation d'un logiciel spécifique labellisé par l’Hadopi restera la seule solution à même de garantir « une attention bienveillante » de la part du juge en cas de poursuite.
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Pour obtenir ce label, les sociétés qui développent un logiciel de sécurisation Hadopi devront soumettre leur programme à un centre d’évaluation agréé par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) qui établira un rapport d'évaluation sur la base duquel l'Hadopi délivrera souverain son label.
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Le dossier à présenter devra notamment expliquer « les dispositions prévues pour conférer sa pleine efficacité au moyen de sécurisation » et surtout « l’ensemble des éléments permettant d’apprécier la conformité du moyen de sécurisation » au cahier des charges validé par la Haute autorité et appelé « projet de spécifications fonctionnelles » (en cours de rédaction).
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L’Hadopi recevra le rapport d’évaluation et disposera d’un délai de quatre mois pour faire connaître sa décision.
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A terme, cette procédure aboutira à l’établissement d’une liste des logiciels sécurisant la connexion internet par l’Hadopi permettant aux internautes d'installer le logiciel de leur choix sur leur ordinateur.
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Bien que ces logiciels certifiés par l’Hadopi ne soient pas obligatoires, en cas de poursuite judiciaire, ils permettront aux internautes de prouver leur bonne foi s’ils sont soupçonnés de téléchargement illégal et qu'aucun vice de procédure ne soit recevable.
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Enfin, force est de constater que la labellisation de l'HADOPI issue du décret n° 2010-1630 du 23 décembre 2010 est moins bien encadrée que celle de l'Agence nationale de sécurité informatique, issue du décret n°2001-492 du 18 avril 2002, qui vise plus largement "l'évaluation et la certification de la sécurité offerte par les produits et les systèmes des technologies de l'information".
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En effet, en principe, tous les labels délivrés par l'Etat aux logiciels de sécurité sont attribués par l'ANSSI, selon une procédure définie par le décret de 2002, via des centres agréés.
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Cependant, la procédure de l'Hadopi fait exception puisque l'ANSSI ne délivrera pas les labels aux logiciels de filtrage.
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En outre, les procédures de labellisation de ces deux institutions sont différentes :
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- L'ANSSI "veille à la bonne exécution des travaux d'évaluation", "peut à tout moment demander à assister à ces travaux ou à obtenir des informations sur leur déroulement" et l'ANSSI et le demandeur du label "valident les rapports d'évaluation en liaison avec le centre d'évaluation intervenant" alors que l'Hadopi se contente de réceptionner le rapport, d'en étudier les conclusions et n'a aucun pouvoir de contrôle sur la manière dont le rapport est établi ;
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- Dans le cadre des deux procédures de labellisation, le rapport rédigé par le centre d'évaluation "revêt un caractère confidentiel". Cependant, s'agissant de la procédure de l'ANSSI, lorsque l'ensemble des rapports prévus a été validé, cette dernière élabore un rapport de certification dans un délai d'un mois lequel n'est pas couvert par le secret et peut être contesté devant les tribunaux alors que, pour celle de l'Hadopi, les arguments techniques qui ont permis d'accorder ou de rejeter la labellisation ne seront pas publics, de sorte que le label sera incontestable ;
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- La procédure de l'ANSSI prévoit une double attestation, qui engage la responsabilité du Premier ministre lorsqu'il délivre la certification, à savoir que la certification remise "atteste que l'exemplaire du produit ou du système soumis à évaluation répond aux caractéristiques de sécurité spécifiées" et "atteste également que l'évaluation a été conduite conformément aux règles et normes en vigueur, avec la compétence et l'impartialité requises". L'Hadopi n'atteste de rien et "délivre" simplement le label "lorsqu'elle estime établi, au vu du rapport d'évaluation, que ce moyen est efficace et conforme aux spécifications fonctionnelles qu'elle a rendu publiques".
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Enfin, dans ce contexte, il convient de relever le risque de copinage, de conflit d'intérêt, voir même de dépendance économique des centres d'évaluation que l'éditeur choisira dans le cadre de la procédure de labellisation par l'Hadopi.
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Cette procédure renferme donc quelques vices susceptibles d'être invoqués en cas de poursuite judiciaire.Â
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Anthony Bem
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