Les loteries sont des pratiques commerciales règlementées.
Il s’agit de jeux désignant les gagnants par voie du sort (tirage au sort ou intervention d’un élément aléatoire).
En France, les loteries sont prohibées, conformément aux articles L322-1 et suivants du code de la sécurité intérieure.
Cependant, cette interdiction ne vise pas les loteries publicitaires mentionnées à l'article L121-36 du code de la consommation.
Ces pratiques, qui prennent la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage aux consommateurs, sont désormais licites à condition de ne pas être déloyales.
Les jeux-concours constituent ainsi des opérations de communication de plus en plus pratiquées par les marques car elles leur permettent de stimuler les ventes, d’accroître leur réputation, d’attirer de nouveaux consommateurs et de fidéliser leur clientèle.
Ces opérations commerciales prennent souvent la forme de loteries dont les gains sont distribués par un système de tirage au sort.
Toutefois, la validité des loteries nécessite de respecter une réglementation spéciale.
Les loteries publicitaires ont longtemps été interdites lorsqu'elles faisaient naître l’espérance d’un gain, l’intervention du hasard, constituaient une publicité et nécessitaient une participation financière.
Les loteries devaient aussi disposer d’un inventaire lisible des lots mis en jeu précisant leur nature, leur nombre, leur valeur commerciale et d'un règlement du jeu déposé chez un huissier de justice.
Or, cette réglementation était contraire au droit européen selon lequel l’organisation des loteries et jeux-concours ne figure pas parmi les pratiques commerciales interdites en toutes circonstances .
Afin de se conformer à la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales et à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne sur la portée de cette directive, les autorités françaises ont décidé d’aménager la législation nationale.
Les articles L.121-36-1 à L.121-41 du Code de la consommation qui fixaient un certain nombre d’exigences légales pour la réalisation d’opérations de loteries publicitaires ont par conséquent été abrogés par la loi du 20 décembre 2014.
Désormais, les loteries publicitaires sont licites dès lors qu’elles ne sont pas déloyales.
Cela signifie que la loterie ne doit pas être contraire aux exigences de la diligence professionnelle et ni altérer, ou être susceptible d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.
Il existe deux types de loteries :
- celles où tout le monde gagne ;
- celles où le nombre de lots est limité.
Il s'agit dans la plupart des cas de loteries avec prétirage.
Ceci permet d'annoncer au client :
- qu'il a gagné (dans le premier cas). Outre les lots principaux, un lot de consolation est adressé à chaque participant ;
- qu'il a la possibilité de gagner (dans le second cas).
En tout état de cause, seuls les clients ayant renvoyé leur bon de participation peuvent se voir attribuer un lot.
Très souvent, les messages sont ambigus dans leur rédaction.
Une lecture très attentive de la totalité du publipostage (tous les documents, l'enveloppe, etc.) est nécessaire pour apprécier la possibilité pour tout un chacun de gagner un lot principal.
Selon les termes de la directive 2005/28/CE du 11 mai 2005, les loteries supposent un certain respect du « niveau de compétences spécialisées et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d’activité ».
De telles opérations ne peuvent donc faire l’objet d’une interdiction qu’au cas par cas et uniquement si elles ne respectent pas le principe de loyauté.
Ainsi, depuis la loi n°2011-525 du 17 mai 2011, les loteries publicitaires avec obligation d’achat sont autorisées si elles ne sont pas déloyales au sens de l’article L120-1 du Code de la consommation.
Bien que les dispositions du code de la consommation aient été modifiées et qu'il ne soit plus obligatoire de rédiger et de déposer le règlement du jeu chez un huissier de justice, ce dernier permet toutefois de garantir le respect de ce principe de loyauté et de superviser la répartition des gains de manière officielle dans un souci de transparence et d'objectivité.
A cet égard, l’article L.121-36 du code de la consommation prévoit que :
« les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l’égard des consommateurs, sous la forme d’opérations promotionnelles tendant à l’attribution d’un gain ou d’un avantage de toute nature par la voie d’un tirage au sort, quelles qu’en soient les modalités, ou par l’intervention d’un élément aléatoire, sont licites dès lors qu’elles ne sont pas déloyales au sens de l’article L. 120-1. »
Alors que la loyauté de l’organisateur envers le prospect est le critère légal qui conditionne la validité de cette activité commerciale, il est laissé à l'appréciation souveraine, au cas par cas.
A ce titre, le non-respect du formalisme auparavant imposé et/ou celui de la réglementation relative à la protection des données personnelles (collecte loyale et proportionnée au but recherché) peut constituer un indicateur du caractère potentiellement déloyal d’une loterie.
De plus, la légalité d'une loterie suppose qu’elle respecte les instructions données par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) mais aussi la chambre de commerce internationale (ICC) concernant l'information à fournir aux prospects et le mode opératoire à suivre dans le cadre de ces jeux-concours.
A défaut, tout manquement de la part de l’organisateur aura pour effet de qualifier sa pratique commerciale de déloyale envers les consommateurs et d'entraîner des peines d'amende, outre une mauvaise publicité le cas échéant.
Selon la DGCCRF, la déloyauté de la pratique commerciale est avérée lorsque l’organisateur fait preuve de « non-respect de la lettre et de l’esprit de certaines règles tels que les codes de conduite, les usages inhérents à la profession, ou des conséquences prévisibles de la présentation trompeuse sur le consommateur […] » .
A cet égard, les agents de la DGCCRF disposent de nouveaux pouvoirs dont ceux de poursuivre en justice, évaluer, juger et condamner de façon indépendante les auteurs de jeux-concours.
Par ailleurs, il est important de souligner que l’organisation de loteries par le biais des réseaux sociaux pour les loteries réalisées sur internet est soumise à une réglementation spéciale.
En effet, l'organisation d'un jeux-concours afin de recueillir des informations personnelles et des adresses électroniques suppose que les participants acceptent que leurs données personnelles soient transmises à l'entreprise, conformément aux dispositions de la loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN).
A défaut, l'organisateur risque des peines de 37500 euros d'amende et 2 ans d'emprisonnement.
On comprend alors pourquoi il est vivement recommandé aux organisateurs de jeux-concours de faire rédiger leur règlement par un avocat spécialisé ou de s'assurer préalablement de leur conformité à la réglementation applicable.
En conclusion, bien que le formalisme auparavant imposé par la loi ait été supprimé, les organisateurs de loteries et jeux-concours doivent s'assurer que ces derniers respectent bien le critère de loyauté, afin d'éviter d'éventuelles condamnations pour pratiques commerciales déloyales de la part de consommateurs quérulents ou de concurrents.
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Anthony Bem
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