En principe, le preneur à bail d’un local commercial dispose de la liberté de le céder, à moins que le contrat ne le lui interdise expressément (article 1717 du code civil).
Or, en pratique, les baux contiennent souvent des clauses contractuelles subordonnant toute cession du bail à l'accord préalable du bailleur.
Ainsi, les parties au contrat sont libres soit de convenir que le preneur aura la faculté de céder son bail sans formalité, soit de soumettre la cession du bail à l'agrément préalable du bailleur, soit enfin d'imposer le respect de formalités particulières de notification de la cession au bailleur.
Le cas échéant, le locataire devra absolument respecter les termes du bail.
La loi prévoit néanmoins un seul cas où le preneur à bail peut céder son contrat de location sans disposer de l’accord préalable du bailleur : celui où le locataire cède son fonds de commerce.
Ceci afin de permettre au locataire de vendre son fonds de commerce avec tous les éléments nécessaires à son exploitation, c’est à dire le bail, l’enseigne, le mobilier, les marchandises et le personnel.
Par conséquent, les clauses visant à interdire la cession du bail commercial à l'acquéreur du fonds de commerce sont nulles et non avenues.
En conséquence, il existe une différence très importante de traitement juridique entre la cession du droit bail et la cession du fonds de commerce incluant celle du contrat de bail.
Cette différence explique que parfois le locataire ait la tentation de « déguiser » la cession de son droit au bail en cession de fonds de commerce pour de passer notamment de l’autorisation du bailleur.
S’agissant de la cession de droit au bail, il arrive fréquemment que le preneur à bail, personne physique, croit pouvoir valablement se passer de l’autorisation du bailleur lorsque il cède son bail à sa propre entreprise.
Or, à cet égard, il convient de souligner que la jurisprudence assimile l'apport du bail à une société, que ce soit lors de la constitution de la société ou en cours d’activité, à une cession de bail, de sorte que cet apport est soumis aux mêmes conditions que la cession du droit au bail (CA Paris, 16e ch. B, 5 juin 2008, n° 07/11644).
Le cas échéant, les juges sanctionnent juridiquement le défaut d’autorisation préalable et expresse de la cession du bail par le bailleur par l'inopposabilité de la cession à ce dernier.
Autrement dit, la cession du droit au bail n’est donc pas valable à l’égard du bailleur, tout comme la sous location si ce dernier ne donne pas d’autorisation préalable et expresse à la cession.
En outre, le fait que la société ait réglé les loyers en lieu et place du preneur initial ne démontre pas que le propriétaire ait donné son accord à une substitution de locataires (CA Montpellier, 5e ch. A, 18 mai 1998, n° 97/0002501).
De même, les paiements reçus de la part du cessionnaire ne peuvent pas être analysés comme une acceptation non équivoque de la cession du bail.
La cession réalisée sans respecter une clause prévue au bail, est une cession irrégulière qui est inopposable au bailleur, et entraînera la résiliation du bail pour faute de la part du locataire.
La sanction peut être rapide puisque le bailleur peut demander que soit prononcé, en référé, l'acquisition de la clause résolutoire du bail.
Ainsi, sans autorisation du bailleur de céder le bail, celui-ci peut-être judiciairement anéanti si le bailleur en fait la demande, ce qui peut s’avérer économiquement judicieux dans certains cas.
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Anthony Bem
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