I – Le non-respect de la clause de non concurrence
S’agissant de la définition de la clause de non-concurrence et de ses conditions de valadité, je vous renvoi à l’article consacré aux conditions de valadité diffusé sur ce site : http://www.legavox.fr/blog/maitre-anthony-bem/conditions-validite-clause-concurrence-inseree-1431.htm
Le non respect de la clause de non-concurrence doit être prouvé par l’ancien employeur qui s’en prévaut.
Cette preuve suppose que l’ancien employeur établisse qu'il exerce effectivement la même activité que le nouvel employeur du salarié (Cass. soc., 5 déc. 2001).
Il important de rappeler qu’il a été jugé que ne caractérise pas, à lui seul, une violation de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail :
- le fait pour un salarié de solliciter un emploi similaire auprès d'une société concurrente (Cass. soc., 12 mai 2004) ;
- le fait pour un salarié de suivre de courtes périodes de formation chez un nouvel employeur (Cass. soc., 18 déc. 2001).
Ainsi, la violation de la clause suppose l'accomplissement d'actes positifs, concrets.
Par conséquent, tant que le salarié n'est pas embauché, il n'y a pas violation de la clause.
De la même manière, viole la clause de non concurrence le salarié qui crée une société dont il est le gérant et qui a une activité similaire à celle de son ancien employeur.
Enfin, la clause de non-concurrence peut faire l'objet d'une exécution partielle, c'est-à-dire que le salarié la respecte pendant une certaine durée, avant de la méconnaître.
Durant cette partie correctement exécutée, il faut admettre qu'il a droit à l'indemnité de non-concurrence. Mais étant donné qu'il pourra être condamné au paiement de dommages et intérêts du fait du non-respect de la clause, le salarié ne touchera finalement peut-être rien : il sera évidemment privé de la contrepartie pour la période consécutive au manquement, et les dommages et intérêts se compenseront avec l'indemnité pour la période pendant laquelle la clause avait été respectée.
II – Les sanctions du non-respect de la clause de non concurrence
La preuve faite du non-respect de l'obligation de non-concurrence, la clause étant reconnue valide, l'ancien employeur a tout d'abord le droit d'obtenir :
- le remboursement de la contrepartie pécuniaire indûment perçue par le salarié depuis la date de son manquement,
- l’interdiction à l’encontre du salarié, en référé, de poursuivre l'activité prohibée sur le fondement de l'article 1143 du Code civil et des articles R. 1455-5 et R. 1455-6 du Code du travail qui reconnaîssent à l'ancien employeur “le droit de demander que ce qui aura été fait par contravention à l'engagement soit détruit”.,
- la condamnation du salarié au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1142 du Code civil : “Toute obligation... de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, en cas d'inexécution de la part des débiteurs” et de l'article 1147 du même code qui édicte : “le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages-intérêts... à raison de l'inexécution de l'obligation... toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée...”.
Ces dommages-intérêts répareront le préjudice matériel (c'est-à-dire la perte subie ou la privation de gain) et/ou moral du bénéficiaire de l'obligation de non-concurrence.
Le montant des dommages-intérêts auxquels peut être condamné le salarié est souvent limité au franc (à un euro) symbolique en raison du défaut de preuve de la part de l'ancien employeur du montant du préjudice subi. C'est la raison pour laquelle, les clauses de non-concurrence sont souvent accompagnées d'une clause pénale fixant de façon forfaitaire les dommages-intérêts ou le plancher de ceux-ci qui seraient dus à l'employeur en cas de violation de l'obligation de non-concurrence par son ancien salarié.
- la condamnation du nouvel employeur qui, en connaissance de cause, recrute un salarié tenu par une clause de non concurrence sur le fondement de la complicité de la violation d'une obligation contractuelle.
Dès lors, le nouvel employeur qui exerce une activité concurrente de l'ancien, doit vérifier la situation contractuelle du salarié au regard de l'entreprise qu'il venait de quitter. S'il ne le fait pas, le manquement à cette obligation caractérise une négligence fautive de nature à engager sa responsabilité.
- la condamnation du salarié au paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et ce même en cas de nullité d'une clause de non-concurrence pour défaut de contrepartie pécuniaire.
Conclusion:
Pour mémoire, le non paiement par l'ancien employeur de la contrepartie financière libère le salarié de son obligation de non concurrence.
Il y a donc symétrie parfaite entre les sanctions qui frappent le salarié qui méconnaît la clause de non-concurrence et l'ancien employeur qui fait de même.
La nullité de la clause de non-concurrence a donc pour le salarié une double vocation : continuer l’activité professionnelle exercée chez son l'ancien employeur à son compte dans une autre structure et échapper à de lourdes sanctions financières.
Cette nullité est, à l’inverse, source de préjudices importants pour l'ancien employeur qui ne pourrait pas, le cas échéant, obtenir de protection juridique contre la concurrence de son ancien salarié.
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Anthony Bem
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