Concrètement, le suivi de la navigation de l’internaute sur les pages web visitées et le contenu consulté permet d’adresser de la publicité ciblée aux internautes en fonction de leurs centres d’intérêt, soit par l’envoi de courriers électroniques promotionnels, soit lors de leur navigation dans des espaces publicitaires sur le site visité, ou via des sites partenaires.
Ainsi, les données personnelles des internautes ont une réelle valeur patrimoniale et peuvent être vendues aux annonceurs.
Or, les techniques employées peuvent être considérées comme intrusives, non protectrices de la vie privée et être utilisées notamment par les employeurs, les banques ou les compagnies d’assurances.
La loi du 6 janvier 1978 dite « informatique et liberté » peut s’appliquer aux techniques de publicité ciblée en ligne.
En effet l'article 2 alinéa 2 de cette loi défini une donnée à caractère personnelle comme « toute information relative à une personne physique identifiée, ou qui pourrait l'être directement ou non, par référence à un numéro d'identification ou d'autres éléments qui lui sont propres ».
La CNIL à travers son avis 2/2010 « sur la publicité comportementale en ligne » estime que les techniques de publicité comportementale impliquent souvent le traitement de données à caractère personnel au sens de l’article 2 de la directive 95/46/CE.
En outre, selon la directive 95/46/CE, l’avis 2/2010 du G29, et le débat actuel devant l’assemblée nationale, les cookies pourraient valablement entrés dans le champ d’application de la loi du 6 janvier 1978.
Par ailleurs, selon l’article 3§1 de la loi du 6 janvier 1978, le responsable de traitement détermine « les moyens et les finalités » du traitement des données à caractère personnel.
Les fournisseurs de réseaux publicitaires , les diffuseurs et les annonceurs peuvent être considérés comme responsables ou coresponsables du traitement des données :
- Les fournisseurs de réseaux publicitaires co- déterminent les finalités et les moyens du traitement des données.
- Les diffuseurs permettent de transmettre au fournisseur l’adresse IP, qui déposera un cookie dans le terminal de l’utilisateur pour lui envoyer de la publicité ciblée et co-déterminent la finalité du traitement des données.
- Les annonceurs peuvent collecter des données à caractère personnel et co-déterminent le moyen et la finalité du traitement des données.
Enfin, la loi « informatique et libertés » pose des droits au profit des internautes :
- Le droit d’information de la finalité poursuivie par le traitement et les destinataires auxquels les données sont destinées.
- Le droit d’information de l’éventuel transfert de données hors de l’Union Européenne.
- Le droit de s’opposer sans frais, à ce que ses données soient utilisées à des fins de prospection. A cet égard, la chambre criminelle de la cour de cassation a jugé, le 14 mars 2006, « qu’avant leur inscription dans un fichier, les personnes aient été avisées préalablement à cette inscription de ce que les informations nominatives les concernant étaient susceptibles de faire l'objet d'un traitement ».
- Le droit d’accès aux données à caractère personnel.
- Le droit d’information des droits des personnes à l’égard des traitements de données.
Le Groupe de travail Article 29 sur la protection des données ou G29 , un organe consultatif européen indépendant sur la protection des données et de la vie privée , considère que toutes ces « informations devraient être mises davantage en évidence et ne pas simplement figurer dans la politique de confidentialité du moteur de recherche, où elles ne sont peut être pas immédiatement apparentes ».
A cet égard, l’article L 34-5 du code des postes et communications électroniques interdit « la prospection directe au moyen d’un automate d’appel, d’un télécopieur ou d’un courrier électronique utilisant, sous quelque forme que ce soit, les coordonnées d’une personne physique qui n’a pas exprimé son consentement préalable à recevoir des prospections directes par ce moyen ».
L’article 12 de la LCEN dispose que « par c onsentement de la personne concernée, on entend toute manifestation de volonté, libre, spécifique et informée par laquelle la personne concernée accepte que des données à caractère personnel la concernant fassent l'objet d'un traitement ».
L’internaute doit donc être actif dans son consentement et les cases pré-cochées contreviennent au régime de l’Opt-in défini par la LCEN.
La directive n° 2009/136/CE, dite « Paquet-Télécom », concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communication électronique établit l’obligation d’obtenir le consentement informé et préalable des utilisateurs avant l’installation de cookies sur leur ordinateur. Ce consentement préalable doit être donné avant l’installation d’un cookie sur l’ordinateur de l’utilisateur, ou la collecte des informations.
Le 13 janvier 2011, cette directive a été transposée en droit français.
Mais en l’absence de sanction et avec l’apparition de nouveaux types de cookies, la loi pourrait vite devenir lettre morte voir obsolète.
Je suis à votre disposition pour toute information ou action.
PS : Pour une recherche facile et rapide des articles rédigés sur ces thèmes, vous pouvez taper vos "mots clés" dans la barre de recherche du blog en haut à droite, au dessus de la photographie.
Anthony Bem
Avocat à la Cour
27 bd Malesherbes - 75008 Paris
Tel : 01 40 26 25 01
Email : abem@cabinetbem.com
