En matière de bail commercial, l’article L. 145-16 du code de commerce dispose :
« Sont […] réputées non écrites, quelle qu'en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu'il tient du présent chapitre à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».
Ainsi, les clauses emportant interdiction pour le locataire de céder son droit au bail lorsqu’il vend son fonds de commerce ne sont pas valides.
Toutefois, le bailleur peut règlementer cette cession par divers mécanismes, et notamment par le jeu des clauses limitatives ou restrictives.
En effet, sont réputées non écrites uniquement les clauses ayant prévu une interdiction générale et absolue de céder le droit au bail (Cass. Com., 28 février 1956, Bull. civ. 1956 III, n° 58 ; CA Paris, 22 février 2007, AJDI 2007, p. 565).
Les clauses limitatives ou restrictives de ce droit ne sont, quant à elle, pas prohibées. C’est le cas des clauses d’agrément, de solidarité ou encore de solvabilité minimale.
Par exemple, une clause imposant au locataire de soumettre le projet de cession à l’approbation du bailleur est valide (CA Paris, 14 février 2007, AJDI 2007, p. 564).
Il en est de même pour une clause subordonnant la cession à un accord exprès et écrit du bailleur (Cass. 3ème Civ., 2 octobre 2002, Bull. civ. 2002 III, n° 192).
Est également valide une clause subordonnant la cession à la garantie solidaire du cédant envers le bailleur (Cass. Com., 27 janvier 1953, D. 1953, p. 236).
Les sanctions imposées au locataire qui aurait effectué une cession alors qu’une clause limitative le lui interdisait sont la résolution de plein droit du bail en application d’une clause résolutoire si celle-ci le prévoit spécifiquement, la résiliation prononcée judiciairement à la demande du bailleur dont le droit aurait été méconnu, ou encore la délivrance d’un congé portant refus de renouvellement et d’indemnité d’éviction en application des dispositions de l’article L. 145-17 du code de commerce.
Au demeurant, le bailleur peut, de par son comportement, reconnaitre le cessionnaire comme son nouveau locataire. Le silence du bailleur ne permet pas de l’établir, seuls des actes positifs sont susceptibles de démontrer son acceptation de la cession.
A ce titre, on retiendra par exemple que l’acceptation par le bailleur d’un chèque émis par le cessionnaire en paiement d’un trimestre de loyer manifeste sa volonté de reconnaitre le cessionnaire comme nouveau locataire (Cass. 3ème Civ., 6 octobre 1982).
Les juges l’admettent également en cas de perception des loyers, d’établissement des quittances au nom du cessionnaire, de réclamation d’une augmentation de loyer, mais aussi en cas de délivrance d’un congé avec offre de renouvellement accompagné de pourparlers sur la fixation du prix du bail renouvelé (Cass. 3ème Civ., 31 mai 1983 et 14 décembre 1994).
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