En effet, l’article 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose « qu’un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre. »
Le législateur met un terme au débat au sujet de l’existence de la propriété du commerçant sur son fonds de commerce exploité sur le domaine public.
Ainsi, un fonds de commerce peut être constitué sur le domaine public et peut être indemnisé par l’administration.
Toutefois, il est important de distinguer bail commercial et fonds de commerce.
En effet, ces notions appellent à des définitions différentes et emportent des effets qui leur sont propres.
En premier lieu, un bail commercial est un contrat de mise à disposition d’un local conclu avec le propriétaire. Ce contrat de bail reconnait des droits spécifiques au locataire : droit au renouvellement du contrat, indemnité d’éviction.
Or, un bail commercial ne peut être conclu valablement sur le domaine d’une collectivité affecté à l’usage du public ou à un service public.
A titre d’exemple, un musée appartenant à une ville peut faire partie du domaine public affecté à un service public culturel.
Le bail commercial est incompatible avec les principes régissant le domaine public.
Toute collectivité territoriale qui passe une convention d’occupation du domaine public laissant sous-entendre au commerçant l’existence d’un bail commercial engage ainsi sa responsabilité (CE 21 mars 2007, commune de Boulogne-Billancourt.).
En second lieu, le fonds de commerce correspond à l’ensemble des moyens mis en œuvre par le commerçant afin d’exploiter son activité.
Par conséquent, en raison de leur nature fondamentalement différente, l’un peut exister sur le domaine public tandis que l’autre est prohibé.
Aussi, le commerçant prendra soin de revendiquer l’existence de son fonds auprès de l’administration lorsque cette dernière entend résilier le contrat d’occupation du domaine public.
De même, il prendra garde aux clauses visant à le faire renoncer à l’existence de son fonds.
En l’état de la jurisprudence, cette clause est parfaitement légale, cependant l’entrée en vigueur de la loi étant trop récente, les juges ne disposent pas encore d’assez de recul pour en apprécier la portée.
Aussi, un revirement de jurisprudence est possible quant au caractère abusif d’une telle clause.
Par ailleurs, une décision en date du 24 novembre 2014 rendue pas les conseillers du Palais Royal est venue clarifier l’application de l’article L.2124-36-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CE 24 novembre 2014, n°352402, publié recueil Lebon).
Le Conseil d’Etat considère que si le fonds de commerce existe sur le domaine public, aucun fonds n’a pu être constitué avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014.
Toute personne exerçant une activité commerciale prendra donc garde : elle ne pourra percevoir d’indemnisation si la convention est antérieure au 20 juin 2014, date d’entrée en vigueur de la loi.
Toutefois, si la convention d’occupation du domaine est renouvelée, c'est-à-dire qu’un nouveau contrat est conclu aux mêmes conditions, alors le fonds de commerce est réputé exister dans la mesure où le contrat est postérieur la loi Pinel.
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