Nous envisagerons ci-après :
- la définition juridique de l'agent commercial (1) ;
- Le choix du mode d’exercice de l’activité d'agent commercial (2) ;
- Les règles légales du contrat de mandat d'agent commercial (3) ;
- Les avantages du recours au contrat d’agent commercial (4).
1) Définition juridique de l'agent commercial
La loi n°91-593 du 25 juin 1991, relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants, codifiée aux articles L. 134-1 et suivants du Code de commerce, organise régime de l'agent commercial.
L’article L. 134-1 du Code de commerce définit l’agent commercial comme « un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestations de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale ».
Concrètement, en tant que mandataire, l’agent commercial représente un mandant, qui peut être soit un commerçant, soit un industriel, soit un producteur, soit un autre agent commercial, dans le cadre de la négociation ou la conclusion, au nom et pour le compte du mandant, de contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services.
L’agent commercial se distingue :
- du salarié car à la différence de ce dernier il est indépendant, il n’est tenu envers son mandant par aucun lien de subordination et reste libre de son organisation de son entreprise en recrutant du personnel salarié et mandater des sous-agents commerciaux si nécessaire ;
- du courtier car à la différence de ce dernier il représente une personne et négocie pour elle ;
- du VRP car à la différence de ce dernier il n’est pas salarié ;
- vendeur à domicile indépendant car à la différence de ce dernier il agit au nom et pour le compte d'un mandant ;
La qualité d’agent commercial ne suppose aucun formalisme particulier si ce n’est que d'avoir reçu mandat d'un commettant conformément aux dispositions de l'article L 134-1 du Code de commerce.
Le mandat d'agent commercial peut être purement verbal.
Bien que l'écrit ne soit pas une condition de l'existence du mandat d'agent commercial, il constitue néanmoins une preuve de la nature et de l'étendue du mandat confié et s’avérera particulièrement nécessaire en cas de cession du contrat à un successeur.
Idéalement le contrat doit prévoir la nature juridique de l’engagement, l'identification précise des parties, la mission de négociation au nom et pour le compte du mandant, de conclusion des commandes des produits et services du mandant, les produits confiés, le territoire et la clientèle visités, les représentations déjà exercées par l'agent, les modalités de la rémunération de l'agent, la durée du contrat et les modalités de transmission du contrat par l'agent ou par le mandant.
De même, l'inscription au registre spécial des agents commerciaux n'est pas une condition de l'existence du mandat d'agent commercial mais permettra de conforter la qualification d'agent commercial, de procéder à la déclaration d'insaisissabilité des biens fonciers ou d’adopter le statut d'EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée).
Enfin, l'article L 134-1, alinéa 2 du code de commerce exclut du statut des agents commerciaux les professionnels « dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières », à savoir les agents de voyage, les mandataires de l'assurance, les démarcheurs financiers, intermédiaires en opération de banque, conseillers en investissement financiers, les mandataires en achat d'espace publicitaire.
Les articles du Code de commerce relatifs aux agents commerciaux sont applicables aux négociateurs de l'immobilier, régis par la loi Hoguet, à condition de remplir les critères de la définition de l'agent commercial donnés par l'article L 134-1 du code de commerce précité.
Cependant, en pratique les critères de cet article ne sont pas satisfaits de sorte que les négociateurs de l'immobilier peuvent remettre aisément en cause leur contrat et le faire requalifier en contrat de travail afin d’obtenir le versement de toutes les indemnités légales dues en cas de rupture.
2) Le choix du mode d’exercice de l’activité d'agent commercial
L'agent commercial peut exercer son activité en qualité d’entrepreneur individuel ou sous la forme de société.
La distinction essentielle entre ces deux modes d’exercice réside dans le fait qu'en cas de cessation du contrat due à l'âge, l'infirmité, la maladie ou le décès de l'agent commercial personne physique l'entrepreneur individuel ou ses ayant-droits bénéficieront de l'indemnité de cessation de contrat tandis que la société d'agence commerciale et son dirigeant ne peuvent pas bénéficier de cette protection.
Afin de protéger son patrimoine, l’entrepreneur individuel peut déclarer insaisissables ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis, non affectés à l'activité professionnelle.
Le nouveau statut d'entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), entré en vigueur le 1er janvier 2011, permet de constituer un patrimoine professionnel séparé du patrimoine personnel, de sorte que les créanciers professionnels ne peuvent saisir que le patrimoine professionnel et de percevoir le cas échéant l'indemnité de cessation de contrat en cas d'incapacité physique.
3) Les règles légales du contrat de mandat d'agent commercial
Le contrat d’agent commercial est soumis notamment aux règles légales suivantes :
La commission est acquise au plus tard lorsque le tiers a exécuté sa part de l’opération ou devrait l’avoir exécutée si le mandant avait exécuté sa propre part.
Elle est payée au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle était acquise.
La durée du préavis est d’un mois pour la première année du contrat, de deux mois pour la deuxième année commencée, de trois mois pour la troisième année commencée et les années suivantes.
En l’absence de convention contraire, la fin du délai de préavis coïncide avec la fin d’un mois civil.
L'inscription au registre des agents commerciaux n'est pas suffisante pour qualifier le contrat en contrat d'agent commercial.
Selon la jurisprudence, l’existence d’un lien de subordination et l'absence indépendance entre l'agent et son mandant entraine la requalification du contrat d'agent commercial en contrat de travail et le paiement par l’employeur des charges antérieurement dues.
En tant qu'indépendant, les commissions perçues par l’agent commercial dans l’exercice de son mandat sont considérées comme des bénéfices non commerciaux, soumis à la taxe professionnelle.
En cas de rupture contractuelle ou de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une « indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ».
Le montant de l'indemnité est fonction de la durée de l'ancienneté des relations contractuelles, du montant du chiffre d'affaires réalisé avec le mandat et du contexte de la rupture.
En tout état de cause, l’agent commercial a légalement le droit à l’octroi d’une indemnité compensatrice et sans avoir à démontrer la commission d'une quelconque faute de la part du mandant.
La seule condition à la charge de l’agent commercial est de notifier au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits à indemnités.
Enfin, selon la jurisprudence, seule la faute grave de l’agent commercial, portant atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rendant impossible le maintien du lien contractuel, justifiera une cessation du contrat sans préavis ni indemnité (Cass. Com., 21 juin 2011, n°10-19902).
Enfin, il important de noter que toute clause ou convention contraire à ce qui précède est réputée non écrite.
4) Les avantages du recours au contrat d’agent commercial
4.1 – Avantages pour les mandants
Les entreprises qui "emploient" des agents commerciaux profitent d'une force de travail efficace car dégagée de toutes obligations et charges incombant aux employeurs de salariés selon un contrat de travail.
En effet, seuls les agents commerciaux sont soumis au régime des non-salariés en matière de prestations familiales, assurance maladie et retraite vieillesse obligatoire et complémentaire et non les entreprises qui les "emploient".
Par ailleurs, ce statut permet de disposer de professionnels très souvent plus compétents que leur homologues salariés car plus au fait avec les réalités économique et commerciale du marché compte tenu qu'ils ne sont pas liés par une clause d'exclusivité.
4.2 – Avantages pour l’agent commercial
En cas de rupture du contrat d'agent commercial par le mandant, pour des raisons imputables à l'inexécution par le mandant de ses obligations, d’incapacité physique de l'agent médicalement démontrée ou de l'arrivée du terme d'un contrat à durée déterminée, l'article L 134-12 du Code de commerce prévoit un droit à indemnité au profit de l'agent commercial
Les usages professionnels et la jurisprudence calcul l’indemnité sur la base de la moyenne des trois dernières années et cette dernière peut atteindre en moyenne deux ans de commissions.
En outre, sauf en cas de faute grave de l'agent commercial, ce dernier a le droit au respect d’un délai de préavis et à défaut au versement d’une indemnité compensatrice.
Par ailleurs, l’agent a droit au versement de commissions sur les affaires conclues après la cessation du contrat lorsque l'affaire est due à son activité.
Enfin, l'agent commercial peut transmettre son contrat à un successeur et toute clause contractuelle contraire est réputée non écrite.
Le mandant peut refuser la transmission par l'agent du contrat à un successeur uniquement s'il a des motifs légitimes de le faire, à défaut l'agent aura le droit au versement d’une indemnité compensatrice du préjudice subi.
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Anthony Bem
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