Parce que le risque est inhérent au contrat de cautionnement, ce dernier est strictement encadré par la loi au moment de sa formation et au cours de son exécution.
Cet encadrement juridique est une véritable source de défense pour toute caution appelée en garantie du paiement de la dette par le banquier prêteur en cas de défaillance du débiteur principal.
Ainsi, le Cabinet Bem est devenu expert dans la défense des cautions dirigeantes en faisant évoluer les moyens de défense des cautions tant sur la forme que sur le fond.
Les jurisprudences obtenues par le Cabinet Bem sont le fruit de plus de 15 ans de défense des personnes cautions dirigeantes et d’un courant jurisprudentiel devenu récemment favorable notamment suite à la crise des subprimes :
La caution dispose principalement de 18 moyens de défense afin de tenter de limiter son engagement de garantie ou de faire annuler le cautionnement.
Concrètement, il s’agit de vérifier, d’une part, si le banquier a rempli ses obligations préalables à la conclusion du contrat de cautionnement, et, d’autre part, si les règles d’exécution du contrat du cautionnement ont été respectées à l’égard de la caution.
A cet égard, compte tenu du fait que le droit du cautionnement est devenu technique, l’assistance d’un avocat expert en droit du cautionnement bancaire est indispensable afin que les droits et les intérêts des cautions soient certains d’être correctement défendus.
Les 18 principaux moyens de défense des dirigeants caution personnelle et solidaire développés par le Cabinet Bem sont :
1 – L’absence de communication par la banque d’un formulaire de renseignements complet sur la situation financière et patrimoniale de la caution au moment de son engagement
2 – L’interprétation et l’application des limites du contrat de cautionnement telles que l’étendue, la durée ou l’objet du contrat
3 – Le non respect du formalisme de l'acte de caution
4 - La nullité du cautionnement sans mention de la durée ou du délai de l’engagement de caution
5 - La caution doit être informée chaque année de la portée de son engagement et de sa faculté d'y mettre fin
6 - La caution doit être informée des incidents de paiements intervenus
7 - Le non-respect du principe de proportionnalité par la banque et la nullité de la caution pour disproportion
8 - Le non-respect par le banquier dispensateur de crédit de son obligation de conseil ou de devoir de mise en garde
9 - La décharge de la caution par le jeu du bénéfice de subrogation
10 - La violation de l'obligation d'obtenir le consentement de la caution en cas de modification du crédit cautionné
11 - L’inopposabilité du cautionnement en l’absence de déclaration de créance au passif de la liquidation de la société cautionnée
12 - L'existence d'un dol vice du consentement de la caution en présence d'une garantie de la banque par l'OSEO ou la BPI
13 - La "théorie des dominos" ou lorsqu'un cautionnement tombe il fait tomber tous les autres
14 - La prescription de l'action en paiement de la banque contre la caution
15 - L'absence de consentement de l'un des époux mariés sous le règime de la communauté
16 - En cas de fraude, d'immixtion caratérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie des concours sont disproportionnées à ceux-ci
17. La présence d'une procédure collective en cours et n'ayant donné lieu à aucun plan ou liquidation judiciaire de la société cautionnée car le jugement d'ouverture d'une procédure collective suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les cautions
18. La nullité du cautionnement quand la société cautionnée est en cours de formation
Parmi ces moyens de défense de la caution, celui fondé sur la disproportion de l’engagement se distingue en ce qu’il est spécifique au cautionnement et est très souvent applicable au bénéfice des cautions.
Celui-ci a pour fondement le code de la consommation qui dispose que :
« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »
Le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.
Le principe de proportionnalité du cautionnement instituée par le Code de la consommation s'applique à toutes les cautions personnes physiques envers un créancier professionnel, même les dirigeants cautions.
Par un arrêt du 3 février 2009, la cour de cassation précise que le caractère disproportionné de l'engagement au regard des revenus et du patrimoine de la caution s'apprécie à la date de la souscription et non à celui des poursuites.
Le 22 juin 2010, la cour de cassation a jugé que:
« selon l'article L. 341-4 du code de la consommation, la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu'il en résulte que cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion ; qu'ayant retenu que l'engagement de la caution était manifestement disproportionné à ses biens et revenus, la cour d'appel a, à bon droit, rejeté la demande de la caisse » (Cass. Com., 22 juin 2010, n° 09-67.814)
Sur le fondement notamment de cette jurisprudence, le 22 septembre 2015, la cour d’appel de Paris a annulé au profit de clients du cabinet Bem des cautionnements solidaires de la banque Crédit du Nord en jugeant que compte tenu du régime de la communauté des époux cautions : "le caractère manifestement disproportionné de la caution doit être examiné au regard de la communauté et non individuellement".
Dans ce contexte, les juges d'appel ont repris l'équation de la disproportion présentée et justifiée, de manière détaillée, par le cabinet Bem au regard de la "communauté des époux cautions".
Concrètement, les juges ont analysé les revenus annuels et patrimoine des cautions au jour de la souscription du cautionnement litigieux mais aussi des charges constituées du remboursement de l'emprunt immobilier souscrit par les cautions pour acquérir le logement familial, ainsi que les charges locatives supportées par celles-ci :
- "le total des engagements représentait, si l’on ajoute les sommes mensuelles de remboursement du prêt cautionné plus de 55 % de leurs revenus mensuels".
- "la charge du remboursement de ces mensualités représentaient, ainsi qu’ils le soutiennent, 55 % de leurs revenus mensuels, alors même qu’ils supportaient déjà 1 197,42 euros de remboursements au titre du prêt consenti par la même banque pour l’acquisition de leur résidence, lequel n’étant pas encore remboursé ne pouvait garantir le paiement de l’intégralité du prêt". (Cour d’appel de Paris, Pôle 5 - Chambre 5-7, 22 septembre 2015 Crédit du Nord / M et Mme X).
Cette décision de la Cour d'appel de Paris confirme la consécration du taux de proportionnalité des cautionnements qui avait été posé dans une précédente affaire jugée, le 4 décembre 2013, par le Tribunal de commerce de Versailles, au profit d'un autre client du cabinet Bem, au terme de laquelle il avait été posé pour la première fois deux limites d'endettement différents.
Pour savoir si la disproportion est caractérisé, une véritable analyse de la situation financière et patrimoniale de la caution au jour de son engagement est nécessaire.
L'ensemble des revenus et des dettes de la caution sont à prendre en compte pour le calcul de la disproportion du cautionnement.
Aux termes de cette analyse sera calculée la faculté d'endettement et le taux d'endettement de la caution.
Ainsi, selon la jurisprudence obtenue par le Cabinet Bem, le 4 décembre 2013, devant le Tribunal de commerce de Versailles et le 27 octobre 2016 devant la Cour d'appel de Versailles, les juges ont fixé expressément la limite au delà de laquelle le cautionnement est disproportionné et donc inopposable à la caution.
Le taux d'endettement maximum consacré par les juges est de 33%.
Peu importe les données figurant sur la fiche de renseignements, « mêmes surévaluées », le juge doit vérifier :
- que la banque ne pouvait pas ignorer que l’épargne de la caution « allait être employé » pour constituer un apport ;
- que « les dépenses courantes » et les charges courantes de la caution telles que le loyer ;
- si la banque a bien respecté son obligation particulière de se renseigner sur la situation financière de la caution préalablement à la signature de l'engagement de caution.
Dès lors, une véritable analyse de la situation financière et patrimoniale de la caution au jour de son engagement est nécessaire.
Concrètement, avant la conclusion du contrat de cautionnement, le banquier prêteur a l’obligation de demander à la caution de déclarer le montant de leurs revenus, charges, engagements bancaires, crédits ainsi que le détail de leur patrimoine.
A cet effet, la banque transmet un formulaire de renseignements complets sur la situation financière et patrimoniale de la caution.
Ainsi l’objectif de cette obligation préalable de la banque est de vérifier si la caution, au vu de la valeur de son patrimoine est à même de recouvrir la dette du débiteur principal le cas échéant.
Or, les formulaires sont souvent incomplets sur les informations demandées à la caution.
Aussi, si la banque ne prouve pas la communication de ce formulaire alors le cautionnement peut être considéré comme disproportionné et la caution peut valablement se libérer de son obligation de payer la dette.
C’est précisément ce qui a été obtenu le 20 octobre 2011 dans une affaire contre la banque CIC pour un client du Cabinet Bem, le 20 octobre 2011, le Tribunal de commerce de Paris a jugé qu'un gérant, caution personnelle d’un emprunt bancaire conclu par sa société, peut valablement se dégager d'un cautionnement disproportionné à ses biens et revenus en l'absence de communication d'un tel formulaire de renseignement complet.
Il ressort de cette décision que les cautions dirigeantes peuvent invoquer de manière rédhibitoire l'annulation de leur engagement de caution pour disproportion en l'absence d'un formulaire de renseignement complet sur la situation financière et patrimoniale de la caution.
Le 4 décembre 2013, le Cabinet BEM a ainsi obtenu devant le Tribunal de commerce de Versailles la condamnation de la Banque Populaire qui réclamait l’exécution d’un cautionnement auprès d’une caution.
Cette décision marque une réelle avancée en matière de cautionnement puisqu’elle fixe, pour la première fois en jurisprudence, un pourcentage à partir duquel le cautionnement des dirigeants peut être considéré comme étant disproportionné.
En l’espèce, le tribunal a jugé qu’au delà du taux d'endettement de 33%, la caution pourra être jugée comme disproportionnée et donc annulée dans le cadre de la procédure initiée par la banque.
Il ressort notamment de cette dernière décision que :
- l’épargne de la caution peut constituer un apport ne pouvant être pris en compte dans l’actif du patrimoine de la caution par la banque pour le calcul de la disproportion ;
- les dépenses et les charges courantes de la caution telles que le loyer peuvent être intégrées au passif de la caution pour le calcul de la disproportion.
Ainsi, la disproportion du cautionnement suppose de savoir, outre le seuil obtenu précité à ne pas dépasser, surtout ce qu’il convient d’intégrer comme éléments de calcul dans l’équation de la disproportion pour chaque caution.
Dans son combat pour la défense des cautions, le Cabinet BEM a ainsi obtenu des avancées en matière de démonstration de la disproportion des cautionnements notamment au travers des décisions suivantes :
- condamnation de la Banque Populaire le 26 septembre 2019 par la Cour d'appel de Lyon (annulation d'un cautionnement de 54.000€)
- condamnation de la banque Crédit Agricole le 12 septembre 2019 par le tribunal de grande instance du Havre (annulation de cautionnements de 300.000 € et indemnisation du préjudice moral des cautions à hauteur de 2.000 € chacune)
- condamnation de la société de crédit-bail NATIOCREDIMURS le 28 mai 2019 par le tribunal de commerce de Créteil (annulation d'un cautionnement de 148.000€)
- condamnation de la banque CIC le 23 mai 2019 par le tribunal de grande instance de Paris (annulation d’un cautionnement de 113.000€)
- condamnation de la banque BNP Paribas le 24 avril 2019 par le Tribunal de commerce de Châteauroux (annulation d'un cautionnement de 90.000€)
- condamnation de la banque Crédit Lyonnais le 4 avril 2019 par le Tribunal de grande instance d'Angoulême (annulation d'un cautionnement de 850.000€)
- condamnation de la société Sogelease le 12 mars 2019 par le Tribunal de commerce de Bobigny (annulation d'un cautionnement de 68.000€).
- condamnation de la Banque Populaire le 23 janvier 2019 par la Cour d’Appel de Paris (annulation d’un cautionnement de 108.000€)
- annulation d’un cautionnement professionnel donné à un fournisseur de matériel par le Tribunal de Commerce de Bourg en Bresse le 11 janvier 2019 (cautionnement professionnel de 200.000€)
- condamnation de la banque Bred Banque Populaire le 15 octobre 2018 par le tribunal de commerce de Melun (annulation d'un cautionnement de 37.500€)
- condamnation de la banque Bred Banque Populaire le 17 avril 2018 par le Tribunal de grande instance de Fort de France (annulation d'un cautionnement de 738.000€)
- condamnation de la banque Société Générale le 16 février 2018 par le Tribunal de grande instance de Pontoise (annulation d'un cautionnement de 90.000€)
- condamnation de la banque CIC le 13 février 2018 par le Tribunal de commerce de Bobigny (annulation d'un cautionnement de 87.000€)
- condamnation de la banque Société Générale le 9 janvier 2018 par le Tribunal de commerce de Compiègne (30.000€ à titre d'indemnisation de la caution)
- condamnation de la banque HSBC le 7 novembre 2017 par la Cour d'appel de Poitiers (annulation de deux cautionnements de 250.000€)
- condamnation de la banque Caisse d'Épargne le 7 novembre 2017 par la Cour d'Appel d'Angers (36.400€ en indemnisation de la caution)
- condamnation de la banque Caisse d'Épargne le 14 septembre 2017 par la Cour d'Appel de Grenoble (2.000€ à titre d'indemnisation de la caution)
- condamnation de la banque Crédit Agricole le 14 septembre 2017 par le tribunal de grande instance de Nîmes (annulation d'un cautionnement de 158.000€)
- condamnation de la banque Société Générale le 10 mai 2017 par le Tribunal de grande instance de Paris (annulation d'un cautionnement de 300.000€)
- condamnation de la Banque Populaire le 16 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de Melun (annulation d'un cautionnement de 140.000€) ;
- condamnation de la banque BNP le 6 janvier 2017 par le Tribunal de commerce de GAP (annulation d'un cautionnement de 60.000€) ;
- condamnation de la Banque Populaire le 1er décembre 2016 par le Tribunal de commerce de Saintes (annulation d'un cautionnement de 72.000€) ;
- condamnation de la banque CIC le 27 octobre 2016 par la Cour d'appel de Versailles (annulation d'un cautionnement de 108.000€) ;
- condamnation de la banque NATIXIS LEASE le 8 mars 2016 par le Président du Tribunal de commerce de Bourges (annulation d'un cautionnement de 73.000€) ;
- condamnation de la banque Crédit du Nord le 22 septembre 2015 par la Cour d’appel de Paris (annulation d'un cautionnement de 468.000€) ;
- condamnation de la Banque Populaire le 13 mai 2015 par le Tribunal de commerce de Paris
(annulation d'une caution de 177.000€) ;
- condamnation de la banque CIC le 11 juillet 2014 par le Tribunal de commerce de Nanterre (annulation d'un cautionnement de 108.000€) ;
- condamnation de la banque CIC le 11 mars 2014 par la cour d’appel d’Angers (annulation d'un cautionnement de 192.000€) ;
- condamnation de la Banque Populaire le 4 décembre 2013 par le Tribunal de commerce de Versailles (annulation d'un cautionnement de 500.000€) ;
- condamnation de la banque BNP le 19 octobre 2012 par le Tribunal de commerce de Versailles (annulation d'un cautionnement de 380.000€) ;
- condamnation de la banque CIC le 20 octobre 2011 par le Tribunal de commerce de Paris (annulation d'un cautionnement de 48.000€).
Enfin, au-delà de ces moyens de défense, le cabinet Bem travaille notamment sur la question de l'indemnisation du préjudice subi du fait de la procédure abusive engagée par la banque en cas de tentative de recouvrement judiciaire d'un cautionnement disproportionné.
A cet égard, le cabinet Bem a réussi à obtenir la condamnation de la banque Crédit Agricole par le tribunal de grande instance du Havre, le 12 septembre 2019, à verser une indemnisation à une caution en réparation du préjudice moral subi suite à un cautionnement disproportionné et rendu aussi inoposable par la banque de ce chef.
Les banques peuvent donc être déboutées de leur demande en paiement contre les cautions et avoir à payer à leur payer des dommages et intérêts s'il s'avérait que la disproportion du cautionnement est établie.
Je suis à votre disposition pour toute action ou information (en cliquant ici).
Anthony Bem
Avocat à la Cour
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