Le cumul d’un contrat de travail avec un mandat social est strictement encadré par la jurisprudence.
Par principe, il n'est pas possible d'être salarié « sous sa propre autorité ».
Ainsi, le statut de salarié suppose l’exercice de fonctions dans un état de subordination à l’égard de la société.
On comprend donc que seul un contrat de travail antérieur au mandat social peut garantir un lien de subordination.
En cas de contrat de travail postérieur à un mandat social, le contrat est nul d'une nullité absolue, c'est à dire non susceptible de régularisation.
Cependant, l’existence d’un mandat social (Président, Directeur Général, gérant …) n’est pas exclusive de celle d’un contrat de travail.
En effet, il ressort de la jurisprudence que la question de la validité du cumul d’un contrat de travail avec un mandat social est une affaire de chronologie de dates.
Le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social est autorisé s'il existe un lien de subordination (1), des fonctions salariées distinctes du mandat social (2) et en fonction de conditions applicables à chaque type de sociétés (3).
1) L'existence d'un lien de subordination
L’appréciation du lien de subordination relève des juges en fonction de la soumission du dirigeant à des instructions, des comptes rendus d’activité, du contrôle des horaires de travail, des retenues sur salaire en cas d’absence injustifiée, ou la mise en œuvre du droit disciplinaire à son encontre, etc ...
Le lien de subordination peut s'apprécier soit à l’égard d’une personne physique, soit à l’égard de la société en tant que personne morale par le biais de ses actionnaires.
Il convient de souligner que le lien de subordination envers un conjoint, un PACS ou concubin est rarement admis.
2) L'existence de fonctions salariées distinctes du mandat social
Pour valider un contrat de travail, les fonctions du salarié doivent être bien séparées de celles de la gestion de la société.
Concrètement, les juges recherchent si le salarié exerce des fonctions techniques distinctes de celles de gérant ou de président.
3) Les conditions relatives à chaque type de sociétés
Dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), seuls les gérants minoritaires ou les co-gérants égalitaires peuvent cumuler leur mandat social avec un contrat de travail (Cass. Soc., 4 mars 1981, n° 79-16504 ; 18 juin 1986, n° 84-13853 ; 16 mai 1990, n° 86-42681).
Ainsi, la jurisprudence annule le contrat de travail du gérant qui possède la majorité du capital social de la SARL, c'est à dire qui détient, personnellement ou par l’intermédiaire de son conjoint (quel que soit le régime matrimonial du couple) ou de ses enfants mineurs (non émancipés), plus de la moitié des parts du capital social de la société.
Dans les sociétés anonymes (SA), les mandats de Président ou membre du Conseil d’administration, Président ou membre du Directoire, Président ou membre du Conseil de Surveillance ou de Directeur Général ne sont pas incompatibles avec des fonctions de salarié à condition que le contrat de travail soit antérieur.
Si le salarié est membre du conseil d’administration, le contrat de travail doit être antérieur à son accession au poste d’administrateur.
Si le salarié est membre du directoire, aucune condition d’antériorité du contrat de travail par rapport à sa nomination n’est exigée.
Toutefois, il est important de souligner qu'un contrat de travail entre une société et un membre du directoire fait partie des conventions réglementées soumises à l’autorisation préalable du conseil de surveillance et à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.
Une autorisation préalable du Conseil d’administration (ou du Conseil de surveillance et de l’Assemblée Générale pour les contrats de travail de membres du Directoire ou du Conseil de surveillance) est nécessaire sous peine de nullité.
Enfin, le nombre d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs ou membres du conseil de surveillance.
S'agissant des sociétés par actions simplifiée (SAS ou SASU), bien qu'il n'existe aucune interdiction ni de réglementation de l’exercice simultané des fonctions de président et/ou de dirigeant avec celles de salarié, l’exigence d’un lien de subordination tend à exclure le cumul du président associé majoritaire d’une SAS pluripersonnelle et le président associé unique d’une SAS unipersonnelle.
Comme pour les SA, le contrat de travail conclu entre la société par actions simplifiée et le dirigeant fait partie des conventions à soumettre à autorisation préalable.
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Anthony Bem
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