Les commerçants, artisans, petites et moyennes entreprises doivent régulièrement faire face à des situations financières difficiles conduisant parfois à un dépôt de bilan et des poursuites en paiement pour des sommes importantes de la part de banques.
En effet, les banques considèrent que l'activité de crédit aux entreprises individuelles est particulièrement risquée.
Ainsi, les banquiers multiplient les garanties exigées lors des emprunts professionnels contractés par les dirigeants de société.
Les banques ont tendance, surtout lorsque l'entreprise revêt un caractère familial, à systématiquement demander à l'époux ou l'épouse du commerçant, la signature d'une caution personnelle solidaire mise en œuvre à la moindre défaillance de l'emprunteur et mettant en péril ses biens propres, les régimes matrimoniaux séparés des époux et la structure familiale.
Concrètement, les prêts bancaires consentis aux professionnels individuels ou les autorisations de découvert en compte courant des sociétés sont le plus souvent assortis d'une demande de caution solidaire du conjoint du dirigeant lorsque le couple est marié sous le régime de la séparation de biens, ou d'une demande d'engagement du conjoint valant consentement du cautionnement de l'époux lorsque le couple est marié sous un régime de communauté.
En outre, il est important de souligner que la situation des petites entreprises ayant le statut d'EURL, de SARL, même de SA, n'est pas systématiquement différente.
Or, le problème n'est pas tant que cette pratique bancaire porte sur des sommes considérables, mais que le cautionnement peut avoir des conséquences désastreuses à tous égards en fonction des situations personnelles de chaque caution à cause de négligence de la part de banquiers dispensateurs de crédits.
Ainsi, déjà dans une réponse au Sénat du ministre des petites et moyennes entreprise du 20 juillet 2000, alertait de ce que la dissociation de patrimoines personnel et professionnel que permet le recours à une société de capitaux est contournée par les banques qui demandent la conclusion d'un cautionnement personnel et solidaire du dirigeant outre l'engagement du conjoint.
En effet, il existe un principe en droit des sociétés selon lequel une société est censée faire paravent en cas de mise en jeu de la responsabilité de la société, de sorte que son dirigeant est protégé sur son patrimoine personnel.
Les créanciers de sociétés ne peuvent pas poursuivre leurs dirigeants sur leur patrimoine propre sauf s'ils sont associés mais de manière limitée à hauteur du montant de leur apport en capital.
Afin de limiter l'impact de ces pratiques de contournement des principes par les banques, le législateur a prévu que l'accès des banquiers à la garantie publique soit conditionné à leur renonciation à l'hypothèque sur la résidence principale du dirigeant.
Toutefois, cette garantie publique n'est pas obligatoire.
Malgré ces mesures de protection des clients, dans la pratique, les banques ne limitent pas le cautionnement de l'emprunteur à un seuil, un taux, un pourcentage du montant de leurs revenus ou de leur patrimoine car la loi n'en fixe pas.
Dans de nombreux cas, aucun calcul de proportionnalité n'est effectué par le banquier car il n'existe pas de règle légale sur ce point.
Auparavant, les rares décisions rendues en justice ne permettaient pas d'établir une règle de calcul de proportionnalité des cautionnements.
Les décisions de justice rendues entre les deux décennies 1990 à fin 2010 l'étaient quasi systématiquement au profit des banques.
Les dirigeants de sociétés étaient considérés comme des initiés et non des profanes; ils devaient connaître et contrôler les risques pris lorsqu'ils garantissaient leur société.
Ce n'est que depuis peu de temps que la défense des dirigeants qui se portent garants du remboursement des crédits et prêts bancaires accordés à leur société par des banques est devenue sérieusement envisageable sur la base de règles objectives.
Les juges consulaires "non professionnels" des tribunaux de commerce ne prenaient pas en compte à sa juste valeur l'obligation de se renseigner à la charge du banquier dispensateur de crédit qui sollicitait des dirigeants un cautionnement personnel et solidaire du remboursement des dettes de leur société et les clients devaient quasiment tout le temps payer la banque.
La tendance a commencé à s'inverser après les crises des subprimes et du système bancaire entre 2008 et 2010.
Au travers notamment des dernières jurisprudences obtenues par le cabinet Bem, la protection des dirigeants d'entreprise cautions de crédits bancaires accordés à leur société a évolué dans un sens favorable aux dirigeants cautions et s'est renforcée.
A titre d'exemple, le 4 décembre 2013, le cabinet Bem a obtenu du Tribunal de commerce de Versailles l'annulation du cautionnement disproportionné d'un dirigeant caution personnelle ainsi que pour la première fois, la consécration d'un taux de proportionnalité des cautionnements par rapport au patrimoine des cautions.
En effet, pour la première fois un tribunal a pris en compte deux indices de référence différents pour apprécier la disproportion des engagements de caution :
- d'une part, le taux d’endettement des particuliers de 33% des usages bancaires;
- d'autre part, la charge moyenne annuelle en France des emprunts long terme souscrits par les particuliers d'un peu moins de 4 fois leurs revenus annuels.
Ces deux données de référence peuvent donc être utilisées par les cautions pour déterminer la proportion ou la disproportion de leurs engagements en fonction de leur situation financière personnelle.
De plus, l'évolution jurisprudentielle favorable aux cautions résulte notamment de la prise en compte dans les jugements obtenus par le cabinet Bem :
- du montant du solde des crédits immobiliers à rembourser afin de déterminer la valeur nette du patrimoine immobilier détenu par les cautions au jour de leur engagement ;
- du montant des charges mensuelles incompressibles telles que, le cas échéant, celui du loyer de la résidence principale que doit payer la caution afin de déterminer une sorte de revenu mensuel net des cautions au jour de leur engagement ;
- des autres engagements bancaires souscrits avant la conclusion du cautionnement litigieux mis en jeu par la banque à l'encontre de la caution pour lui demander le règlement des dettes de la société cautionnées.
Le cabinet Bem travaille actuellement sur d'autres arguments juridiques susceptibles de compléter la liste des principaux arguments de défense de dirigeants qui se sont portés caution personnelle de leur société et plus particulièrement de l'indemnisation complémentaire de ces derniers dans le cadre de demandes reconventionnelles lors des procédures dont ils font l'objet.
Pour conclure, il convient de garder en mémoire qu'un audit du contexte et du formalisme du cautionnement ainsi que du patrimoine de la caution par un avocat spécialisé en droit du cautionnement permet dans une grande majorité de dossiers d'en obtenir leur annulation ou de les rendre inopposables de manière amiable ou judiciaire.
NB : Afin d'approfondir le sujet des moyens de défense dont disposent les cautions poursuivies en paiement par la banque, je vous invite à lire mon article publié ICI.
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Anthony Bem
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