RECHERCHES SUR LE NOUVEL ENCADREMENT COMMUNAUTAIRE

DES ENTENTES  ANTICONCURRENTIELLES DES ENTREPRISES

EN AFRIQUE CENTRALE

Par

Edouard GNIMPIEBA TONNANG,

Chargé de Cours

Département de Droit Public et Science Politique,

Faculté des Sciences Juridiques et Politiques,

Université de Dschang, Cameroun

INTRODUCTION

Pendant longtemps ignorées par le droit communautaire, les règles de la concurrence apparaissent aujourd’hui comme l’une des principales innovations du législateur sous-régional en Afrique Centrale[1]. Et pourtant, la libre concurrence a toujours été considérée comme une des armatures essentielles de la construction de tout marché commun[2] et un maillon important du progrès économique[3], du moins dans les systèmes d’inspiration libérale[4]. C’est dire combien le droit antitrust occupe une place essentielle dans les politiques moderne d’intégration, et apparaît comme l’une des clefs de voûte de tout espace économique intégré[5]. En effet, le marché n’est jamais naturellement concurrentiel, les opérateurs économiques pouvant compromettre cet objectif en concluant par exemple des ententes, ou encore des accords susceptibles de fausser la concurrence. Par ailleurs, la place prépondérante des entreprises sur le marché est de nature à créer de leur part des abus[6].

Cet oubli par le législateur communautaire originaire[7] CEMAC d’instituer des règles gouvernant la concurrence dans l’espace économique de l’Afrique Centrale peut s’expliquer par l’ambiance politico-économique dans lequel est né le mouvement d’intégration des pays membres, en particulier par les idéologies politiques et économiques adoptés par les pays de la sous-région à leur accession à la souveraineté internationale[8]. Ce vide constaté au niveau sous-régional ne signifiait pourtant pas inexistence de régimes nationaux gouvernant la concurrence. En effet, très tôt, la quasi-totalité des pays de l’UDEAC, qu’ils soient d’inspiration libérale ou dirigiste, ont légiféré en la matière, afin de prohiber dans leurs cadres nationaux respectifs un certain nombre de pratiques susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence. Ces règles nationales[9], jugées «lacunaires et imparfaites»[10], n’ont pas réussi a créer, au niveau interne, les conditions garantissant le libre jeu de la concurrence entre acteurs économiques[11]. C’est pour remédier à ces imperfections et adapter leurs législations aux nouvelles exigences de l’économie de marché[12] dont ils sont tous devenus adeptes que les pays membres de l’UDEAC/CEMAC ont procédé, dès la fin de la décennie quatre vingt, à l’adoption de nouvelles règles juridiques garantissant aux acteurs économiques le libre jeu de la concurrence[13].

Au même moment, la relance du processus d’intégration économique des pays de la CEMAC à travers le PRR exigeait, outre les réformes engagées au niveau fiscalo-douanier, monétaire et de la libre circulation des facteurs de production, le dépassement du caractère purement national des règles de concurrence[14], et insistait sur la mise en place de règles de dimension communautaire garantissant le libre jeu de la concurrence entre les acteurs économiques, condition sine qua non de réalisation effective du marché commun entrepris par les Etats membres de la CEMAC[15]. C’est fort de cette exigence de définition d’une saine et libre concurrence entre les Etats membres que la Convention UEAC a posé le principe de «l’institution de règles communes de concurrence applicables aux entreprises et aux aides d’Etats»[16]. La consécration conventionnelle du principe de la libre concurrence allait se traduire assez vite dans les faits par l’adoption, par le Conseil des Ministres de l’UEAC, de deux règlements séparés, l’un traitant des pratiques concurrentielles[17], l’autre organisant les pratiques étatiques[18].

L’innovation apportée par le nouveau législateur CEMAC en matière de règles de concurrence, même si elle contient une certaine marque d’originalité tant elle prend en compte les réalités socio-économiques sous-régionales[19], est une fois de plus malheureusement atténuée par un certain mimétisme juridique, le contenu matériel de la nouvelle réglementation étant, comme on le verra à l’épreuve de la critique, largement inspiré du droit européen de la concurrence[20]. En réalité, cet apparentement juridique n’est pas surprenant en soit, et s’explique, comme nous l’avons démontré au chapitre introductif, par la forte influence du droit européen sur l’expérience communautaire en Afrique centrale, tant dans au niveau de la «structure constitutionnelle» qu’au niveau des règles matérielles. Cette inspiration se vérifie une fois de plus dans le domaine de la concurrence, le législateur CEMAC ayant entrepris d’écrire, à sa manière, une variation particulière sur fond de la partition de l’expérience communautaire européenne.

Comme on le voit, la rénovation de l’environnement juridique dans lequel évoluent les entreprises constitue un des grands chantiers de la relance du mouvement d’intégration des économies des pays de la Zone Franc[21] en général et de ceux de l’Afrique centrale en particulier. La définition d’un régime communautaire régissant la libre concurrence entre les acteurs économiques, privés ou publics, est apparue comme un des préalables à l’ébauche d’un cadre susceptible d’encourager les acteurs économiques, les entreprises en particulier, à faire le pari de s’installer dans l’espace économique.

La concurrence entre entreprises, pour être effective, doit être loyale et libre[22]. C'est pourquoi le droit de la concurrence a pour but, d'une part, d'assurer cette loyauté en sanctionnant les comportements déloyaux, contraires à une éthique commerciale et, d'autre part, de préserver cette liberté en interdisant les pratiques par lesquelles les entreprises faussent ou restreignent le jeu de la concurrence. Le droit sous-régional de la concurrence présente donc des particularités qui le distinguent des dispositions nationales pertinentes relatives à la législation anti-concurrentielle. En effet, il est un des éléments de la construction d’un marché intérieur viable, tant il vise à décloisonner le marché commun et à faciliter l'interpénétration des économies nationales ; perspective naturellement absente, comme nous l’avons vu précédemment, dans les droits nationaux. C’est pour atteindre cet objectif que la nouvelle réglementation communautaire de la concurrence en Afrique centrale pose le principe de l’interdiction des pratiques commerciales anticoncurrentielles entre les entreprises intervenant dans le marché intérieur.

Le dispositif communautaire portant réglementation des pratiques commerciales anticoncurrentielles a pour finalité la lute contre certaines anticoncurrentielles, notamment les ententes, les abus de position dominante et les concentrations d’entreprises. Il insiste ensuite sur la prohibition au niveau sous régional des pratiques de domination des marchés par les entreprises. La prohibition des ententes anticoncurrentielles est ainsi édictée par les articles 3 et 4 du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 portant réglementation des pratiques anticoncurrentielles dans les Etats membres de la CEMAC. Ce texte interdit en effet les ententes entrant dans le champ d’application du droit communautaire de la concurrence et réunissant les éléments constitutifs que ce texte définit avant d’en énumérer quelques exemples concrets (I). Mais cette interdiction obéit à des conditions cumulatives d’application préalablement déterminées, et admet des dérogations justifiées pour des raisons économiques précises (II).

I - La consécration de conditions cumulatives d’application

Aux termes de l‘article 3§1 du règlement n°1/99/UEAC-CM-639, «sont incompatibles avec le marché commun et par conséquent interdit tous accords entre entreprises, toutes décisions d‘associations d‘entreprises, et toute pratiques concertées qui sont susceptibles d‘affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (…)»[23]. L’article 3 du traité CEMAC[24] n’a quant à lui pas défini l’entente prohibée, mais dressé directement une liste de comportements d’entreprises susceptibles d’être considérés comme tels. La C.J.C.E a quant à elle interprété cette disposition dans le sens le plus favorable à son utilité, en considérant d’emblée que l’entente devrait être décrite comme une situation établie entre des entreprises, lesquelles manifestent leur volonté de mener en commun une action (A). L’entente est ainsi constituée toute les fois qu’il y a «une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence»[25]. Le législateur CEMAC procède à une énumération non limitative de comportements d’entreprises constitutives d’ententes anticoncurrentielles et détermine les éléments constitutifs des ententes prohibées. Si l’entente anticoncurrentielle doit se caractériser par un concours de volonté de parties facilement identifiables, elle doit aussi avoir pour conséquence de restreindre le jeu concurrentiel dans le marché en cause (B).

A - Aux sources de l’entente anticoncurrentielle : l’accord de volonté entre entreprises.

Le concours de volonté résulte de l’interprétation des dispositions de l’article 3 du Règlement CEMAC. Il peut résulter tant des accords entre entreprises, de décisions d’associations d’entreprises ou encore de pratiques concertées en vue de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché communautaire. Cette définition, simple à première vue, soulève cependant quelques difficultés juridiques liées entre autre à la pluralité des participants à l’opération, à leur nature juridique ainsi qu’à leur position économique. L‘identification des différentes formes d‘entente concurrentielle (2) suppose au préalable de précision de ces trois notions (1).

1°) Identification des parties a l’entente

Les dispositions de  l’article 1^er du Règlement CEMAC relatives aux pratiques anticoncurrentielles identifient clairement les entreprises comme acteurs dans toute décision d’entente anticoncurrentielle. Une plus grande précision de la notion d’entreprise appliquée au droit communautaire (a) et de son statut juridique (b) permettra de mieux appréhender les parties intervenant dans une entente anticoncurrentielle telle que définie par le législateur CEMAC.

a) Intérêt de la définition de la notion d’entreprise.

L’interdiction formulée par l’article 1^er du Règlement CEMAC s’adresse aux entreprises. Ce texte les définit comme «toute personne physique ou morale du secteur public ou privé, exerçant une activité à but lucratif»[26]. Cette définition, aussi originale soit-elle[27], ne permet malheureusement pas de mieux cerner la notion d’entreprise appliquée au droit communautaire. La précision devrait pourtant être essentielle ici, au regard de l’exigence de netteté dans l’identification des structures auteurs de comportements prohibés. Le législateur CEMAC s’est en effet inspiré de l’œuvre communautaire européenne dans sa tentative de précision du contenu juridique de la notion d’entreprise, et des législations nationales en vigueur. En effet, c’est la Cour de Justice des Communautés Européennes qui a, pour la première fois en 1962 dans une espèce Mannesmann relative au traité C.E.C.A, retenu une définition assez stricte du concept d’entreprise appliqué au droit communautaire en indiquant qu’elle était «un sujet juridiquement autonome, une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels et immatériels, rattachés à un sujet de droit autonome et poursuivant de façon  durable un but économique déterminé»[28].

Un peu plus tard, par une approche plus pragmatique et plus novatrice, elle allait assouplir cette définition, comprise «comme désignant une unité économique du point de vue de l’objet de l’accord en cause, même si, du point de vue juridique, cette unité économique est constituée de plusieurs personnes physiques ou morales»[29]. Ainsi, se satisfaire d’une unité économique du point de vue de l’accord autorise bien sûr une grande souplesse. Le pragmatisme l’emporte et la notion d’entreprise devient indépendante d’un support juridique unitaire ou autonome. L’entreprise, au sens du droit communautaire, peut donc être confondue à l’opérateur économique, c’est-à-dire toute personne exerçant une activité économique[30], indépendamment de son statut juridique[31] ou de son mode de financement[32]. En outre, l’entreprise doit poursuivre un but lucratif, quelque soit son activité, ou tout au moins participer aux échanges économiques à l’intérieur du marché commun. Cette conception extensive conduit à considérer que la notion d’entreprise recouvre pratiquement toute activité à caractère économique qui tend à la réalisation de profits[33].

Comme on peut le constater, le critère de l’autonomie juridique ou structurelle ne participe pas directement à la qualification communautaire de l’entreprise[34]. Ajoutons qu’il est probable que ce même souci d’autonomie présidera à la définition de la notion d’Etat - partie à une opération d’entente prohibée, que n’a pas également défini le législateur communautaire. L’expérience communautaire CEMAC, nous l’espérons, le précisera. Le droit communautaire européen étend pour sa part la notion d’Etat à toutes les personnes publiques, collectivités territoriales ou entreprises publiques, industrielles ou commerciales, agissant pour le compte de ce dernier.

Quant à la forme juridique des entités faisant parties à l’entente, le législateur CEMAC considère que l’entreprise doit exercer son activité de façon indépendante. S’il leur est reconnu le statut de personne morale juridiquement indépendantes[35], deux entités peuvent être parties à une opération d’entente et ainsi, les dispositions de l’article 3 du Règlement CEMAC sus visé auront vocation à s’appliquer. En revanche, concernant l’exigence d’une pluralité d’entreprises, se pose une difficulté relative aux groupes de société. En effet, on peut se poser la question de savoir si les accords conclus entre une société et certaines de ses filiales, ou entre filiales d’un même groupe[36] sont susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition communautaire. Une réponse négative s’impose en principe[37]. Comme le précise la doctrine dominante et suivant en cela la Commission et la Cour de justice UE[38] qui, à plusieurs reprises s’est trouvée confrontée à la difficulté, il n’est guère concevable que deux sociétés dont les administrateurs sont connus ou dont l’une détient une fraction importante du capital de l’autre se livrent à une concurrence comparable à celle que se font deux entreprises entièrement distinctes[39]. Dès lors, les entreprises dominées du groupe, bien qu’ayant une personnalité juridique propre, doivent être assimilées à des succursales ou agences, ce d’autant plus qu’elles forment avec la société mère une unité économique et dès lors, les accords qu’elles pourraient éventuellement conclure entre elles doivent être vus comme une répartition interne des tâches[40] plus qu’une quelconque intention de créer une opération d’entente[41].

Toutefois, cette immunité créée au profit des entreprises appartenant à un même groupe n’est pas absolue, d’autant plus que le Conseil Régional de la concurrence institué par l’article 17 du Règlement n°1/99/UEAC-CM-639 a également pour rôle de rechercher, dans chaque cas, si les filiales se trouvent dans la dépendance exclusive de la société mère et ne jouissent pas d’autonomie réelle dans leur comportement. Pour la doctrine d’ailleurs, «faute d’un concours de volontés autonomes, la condition de la concertation n’est pas remplie. Aussi, il faut exclure la qualification d’entente si plusieurs sociétés juridiquement distinctes sont soumises à un seul et même centre de décision, mais appliquer la prohibition lorsque les entreprises d’un même groupe sont en réalité suffisamment indépendantes les unes des autres»[42].

C’est dire qu’en définitive, l’élément caractéristique de l’entreprise au sens de l’article 1^er du Règlement CEMAC[43] est l’autonomie réelle dans la détermination de la ligne d’action sur le marché[44], toute unité économique qui en est dotée ayant en principe la qualité d’entreprise.

b) Indifférence relative du statut juridique et des activités économiques des participants à l’entente anticoncurrentielle

Selon l’esprit du dispositif de l’article 1^er du Règlement CEMAC, si l’entreprise s’identifie à la personne de son propriétaire, il importe peu que pour l’application du dispositif communautaire, ce propriétaire soit une personne physique, une société ou un autre organisme apte à participer à la vie juridique. S’il s’agit d’une personne physique, il ne se pose naturellement aucune question relative à la forme juridique, d’autant plus que l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit des sociétés et au Groupement d’Intérêt Economique, reprenant les législations nationales pertinentes[45], a récemment consacré dans l’espace communautaire les entreprises unipersonnelles[46], lesquelles permettent désormais aux particuliers - personnes physiques - de se constituer en personnes morales capables de s’insérer facilement dans la sphère économique[47]. Quant aux sociétés, peu importe qu’elles soient de nature civile, coopérative ou commerciale.

Il peut enfin s’agir d’entités ne revêtant pas la forme de société[48], notamment les groupements d’Intérêt Economique (GIE) et les associations, dès lors qu’elles poursuivent un but lucratif. Enfin, comme le précise l’article 1^er du Règlement CEMAC, les entreprises publiques sont elles aussi soumises aux règles communautaires de la concurrence, malgré les droits exclusifs ou spéciaux à elles accordés par les Etats membres. Comme on peut le constater, le législateur communautaire n’a pas fait de la forme juridique de l’entreprise un critère de définition de l’entreprise ; de même que la nature juridique des auteurs de la concertation n’a aucune incidence sur la qualification de l’entente prohibée. Pour la doctrine, seul compte le fait que les personnes concernées, qu’elles soient physiques ou morales, exercent une activité économique et peuvent, par leur accord, modifier les conditions normales de la concurrence[49].

L’autre question que l’on peut également se poser est celle de savoir quelles sont les activités de l’entreprise qui tombent dans le champ d’application de la réglementation communautaire ? Il faut ici se référer aux dispositions de l’article 3 (para 3) du Titre 1^er du Règlement CEMAC aux termes desquelles l’entreprise s’entend de toute personne physique ou morale, du secteur public ou privé, exerçant une activité à but lucratif. Il s’agit donc ici de l’exercice par les entreprises, indifféremment de leur statut juridique et de façon indépendante, d’activités économiques, c’est-à-dire d’échanges à caractère économique, ce qui suppose une rémunération. Toutefois, c’est l’existence d’une contrepartie susceptible d’évaluation pécuniaire qui est visée. Les décisions d’entente anticoncurrentielle peuvent ainsi revêtir plusieurs formes. L’étude des critères de détermination des ententes anticoncurrentielles permet de proposer une définition de celles-ci, et c’est la doctrine qui nous en propose une, assez précise et complète, qui considère l’entente comme «un accord exprès ou tacite, conclu entre des entreprises, quelle que soit leur nature juridique, situées au même stade ou à des stades différents du processus économique, qui désirent adopter une discipline collective de comportement sur un marché tout en conservant leur autonomie juridique et leur indépendance économique malgré une limite apportée à leur liberté d’action et de décision»[50].

2°) L’énumération communautaire des formes de l’entente prohibée

Comme en droit des obligations, l’entente concurrentielle évoque en droit économique l’existence d’un accord, convention par laquelle deux ou plusieurs entreprises organisent leur comportement sur le marché. C’est pourquoi le Règlement CEMAC interdit ce qu’il appelle, de manière générique, les ententes dès lors que la concurrence entre les Etats membres en est affectée. A côté des accords entre entreprises (a), le concours de volonté peut également être recherché dans les pratiques des entreprises, notamment les décisions d’association (b) ou encore résulter de certaines pratiques concertées (c).

a) Les accords entre entreprises

Les accords entre entreprises peuvent prendre la forme d’accords ayant force obligatoire ou encore de simples “gentlemen’s agreements”. La notion d’accord renvoie indubitablement aux contrats que peuvent conclure les entreprises entre elles. Il n’est pas nécessaire que l’accord revête une forme juridique particulière ou soit consigné dans un document écrit. La nature de l’accord importe donc peu, et le droit communautaire de la concurrence ne devrait en principe pas tenir compte des qualifications nationales relatives aux formes juridiques des contrats civils[51] et commerciaux[52]. En effet, les structures économiques décidées à adopter une discipline collective de comportement sur le marché peuvent recourir à tout un arsenal de techniques juridiques imaginables. A côté des contrats écrits, sous seing privé ou authentique, le droit communautaire UE prend également en compte les écrits dépourvus de signature ou les simples accords verbaux[53]. Il peut également s’agir de conventions bilatérales ou multilatérales, de simples déclarations d’intention, de protocoles, mémorandums, ou même d’une décision unilatérale lorsqu’elle est intégrée dans un ensemble de relations contractuelles[54].

Le contrat, comme on le voit, n’est pas la seule technique juridique utilisée par les entreprises comme support de leur concertation. En pratique, celui-ci peut s’appuyer sur des groupements dotés ou non de la personnalité juridique tels que les sociétés commerciales, les syndicats ou les ordres professionnels, les associations, etc… Il faut seulement, comme l’a si bien rappelé un auteur, «distinguer la forme juridique par laquelle s’exprime la concertation, forme qui est neutre, de l’instrument de l’entente illicite qui peut être l’acte constitutif du groupement, un acte de ses organes tel qu’une circulaire ou toute autre expression de volonté»[55].

De même, les entreprises peuvent fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun à travers des décisions d’association destinées à renforcer illicitement leur position sur le marché.

b) Les décisions d’association des entreprises

A la différence des accords entre entreprises, actes résultant d’un concours de volonté individuelle, la décision d’association des entreprises est un acte de volonté collective émanant en général de l’organe interne compétent d’un groupe professionnel[56]. En réalité, le droit communautaire n’interdit pas aux entreprises de s’associer et de constituer entre elles des groupements professionnels[57], l’accord constitutif qui en est la base n’étant pas considéré, per se, comme restrictif de la concurrence. Le regroupement d’entreprise ne devient illicite que dans l’hypothèse où les décisions adoptées, dans la limite de leur compétence, sont susceptibles d’imposer un comportement collectif anticoncurrentiel à ses participants. Tout comme les accords d’entreprise, les décisions d’associations d’entreprises n’imposent pas une forme juridique spécifique pour être sanctionnées[58]. La condition essentielle requise reste l’atteinte à la concurrence qui résultera de la volonté d’association des entités en cause sur le marché de référence. L’atteinte à la concurrence dans cette hypothèse pourra résulter soit des statuts du groupement, lequel oblige par exemple les parties à l’association à adopter un certain nombre de comportements illicites, soit d’une décision des organes de direction imposant à ses adhérents certaines obligations dont la mise en œuvre aura pour conséquence de fausser le libre jeu de la concurrence sur le marché en cause[59].

Une autre question se posera également au juge communautaire CEMAC relativement aux regroupements d’entreprises dans le marché intérieur et portera sur la nature de ces regroupements. Faudra-t-il les considérer comme des décisions revêtant un caractère obligatoire et donc susceptibles de tomber sous le coup de l’article 3 du Règlement CEMAC ? Le juge communautaire CEMAC devra, pensons-nous, s’inspirer de la position adoptée par la Commission européenne qui a répondu par l’affirmative à cette question, en considérant que l’essentiel résidait dans la recherche de l’existence d’une contrainte[60]. De même, la décision de s’associer, selon l’esprit du dispositif CEMAC, peut être émise par le groupement sous quelle forme que ce soit, dès l’instant où elle présente un caractère obligatoire, contraignant pour les participants.

Enfin, le législateur et le juge communautaire CEMAC, afin de faire prospérer la lutte contre les éventuelles décisions d’associations d’entreprises au sein du marché commun, devront suivre la voie tracée par la Commission et le juge européens qui ont opté pour une interprétation extensive de la notion de «décision d’associations d’entreprises», en décidant de ne pas tenir compte de la qualification prévue par les accords, ce d’autant plus que selon eux les fins justifient cette extension. En effet, l’atteinte à la concurrence ne se transcrit pas forcément dans un accord, une convention, mais aussi dans de comportements échappant à toute règle formelle, notamment les pratiques concertées entre entreprises.

c) Les pratiques concertées

Bien qu’assez rapproché de la notion d’“accords entre entreprises”, “les pratiques concertées” ne          constituent pas moins une situation anticoncurrentielle autonome. En effet, une pratique concertée représente une collusion moins formelle qu’un accord ou une décision d’association d’entreprises. L’appel à une telle notion répond de la nécessité d’appréhender des comportements collectifs qui, sans emprunter une forme juridique bien définie, n’en témoignent pas moins du dessein de limiter la concurrence entre plusieurs entreprises. Ainsi, les pratiques concertées trouvent leur fondement dans le souci du droit communautaire de la concurrence de saisir les formes les plus souples de la collusion entre entreprises. En effet, et comme le précise la doctrine[61], les pratiques concertées déclinent deux facettes particulières, l’une visant la difficulté à prouver l’existence d’une convention secrète entre entreprises, l’autre concernant la nécessité de collecter un faisceau d’indices concordant et suffisant permettant de démontrer l’existence d’un comportement anticoncurrentiel. En réalité, il ne saurait être interdit à une entreprise de tenir compte de la politique de ses concurrents afin d’aligner sa conduite sur la leur. Cependant, la notion de “pratiques concertées” a été très difficilement cernée par le droit communautaire européen.

C’est à l’occasion des affaires dites “matières colorantes” que le droit européen s’est pour la première fois saisi du contenu juridique de la notion de “pratiques concertées”. En l’espèce, la Commission européenne devait considérer que celle-ci résultait «d’une série de comportements de la part de deux ou plusieurs entreprises qui coïncident objectivement et qui, apparaissent comme le fruit d’une coordination des activités entre les entreprises ou de l’adaptation consciente du comportement de chacune des entreprises à celui de l’autre, ou des autres»[62]. Aidée par cette première tentative d’approche, le juge communautaire européen allait par la suite préciser le contenu de la notion, et décider que les dispositions de l’article 85 CE permettaient d’appréhender «une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratiquée entre elles aux risques de la concurrence»[63], et qu’un parallélisme de comportement constituait une pratique concertée dès lors qu’étaient réunis les «éléments de coordination et de coopération caractéristiques d’une telle pratique»[64]. La pratique concertée suppose donc l’existence d’un élément matériel, le comportement lui-même, et d’un élément intentionnel, à savoir la volonté d’agir ensemble, et décrite comme «une discipline de comportement volontairement consentie par des entreprises»[65]. 

Au regard de ce qui précède, on peut prévoir que les dispositions de l’article 3 du Règlement CEMAC ne pourront être appliquées que si l’existence d’une concertation entre deux ou plusieurs entreprises est établie. Toutefois, la pratique concertée n’exige pas forcement un effet concret. Comme le suggère le juge européen, le seul échange d’informations entre entreprises peut constituer le critère suffisant constitutif d’une concertation[66]. Ainsi par exemple, on peut considérer qu’une concertation est réalisée dès l’instant que la plus importantes des entreprises en cause communique aux autres les prix qu’elle a unilatéralement décidés[67]. Cette communication pourrait par exemple permettre aux partenaires, au préjudice des concurrents, de ne pas prendre le risque d’une attitude concurrentielle et aboutir ainsi à un alignement des prix. Comme on le voit, la pratique concertée suppose le contact entre entreprises, notamment à travers par exemple les échanges de renseignements sur le marché. C’est en ce sens que le droit communautaire considère que tout contact affectant l’autonomie de décision des entreprises sur le marché est tenu pour une pratique concertée.

En réalité, l’entente illicite n’est réalisée au regard du droit communautaire CEMAC que lorsqu’elle réunit également une double condition liée entre autre à l’affectation du commerce entre les Etats membres et à l’atteinte au libre jeu de la concurrence entre entreprises.

B - Une interdiction soumise a des conditions précises

Comme affirmé plus haut, pour entrer dans le champ d’application des dispositions de l’article 3 du Règlement CEMAC, les ententes entre entreprises doivent simultanément remplir deux conditions. En effet, le législateur communautaire prescrit que les ententes de dimension communautaire ne sont illicites que dès l’instant où elles «sont susceptibles d’affecter le commerce entre les Etats membres (1) et (…) ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence (2)» sur le marché commun.

1°) L’exigence de l’affectation du commerce entre Etats membres.

Toute entente entre entreprises n’entre dans le champ d’application de l’article 3 du Règlement CEMAC que si elle a une dimension communautaire, c’est-à-dire qu’elle est susceptible d’avoir une influence sur les relations commerciales entre deux ou plusieurs Etats membres de la Communauté. Ainsi, elle ne saurait tomber sous le régime de la prohibition communautaire si elle était purement nationale et n’exerce aucune influence sur les échanges intracommunautaires. Dans cette hypothèse, elle relève exclusivement de la compétence du droit interne de la concurrence. Dans une espèce du 13 juillet 1966, le juge européen précisait d’ailleurs qu’une entente n’était prohibée par la législation communautaire que si elle était susceptible de mettre en cause «la liberté du commerce entre les Etats membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs du marché unique entre Etats»[68] ou de «cloisonner le marché de certains produits entre Etats membres et de rendre ainsi plus difficile l’interpénétration économique voulue par le traité»[69].

C’est par exemple ainsi toute les fois qu’une opération d’entente économique vise soit l’exportation, soit l’importation de produits, notamment l’interdiction d’exporter vers les autres Etats membres, ou même d’importer les marchandises en provenance de ces derniers, ce d’autant plus que ces décisions auront pour conséquence de cloisonner les marchés nationaux. Il faut également préciser qu’une opération d’entente illicite peut également se dérouler exclusivement dans le territoire d’un seul Etat membre, sans pour autant être exclue du champ de l’article 3 du Règlement CEMAC. En effet, même si l’objet de l’opération est limité à la production et à la commercialisation à l’intérieur des frontières nationales, elle peut indirectement affecter les échanges intracommunautaires en rendant par exemple plus difficile ou impossible la pénétration sur le marché national des entreprises du même secteur opérant dans les autres Etats membres. C’est notamment le cas toute les fois que des accords d’approvisionnement exclusifs ont pour conséquence d’obliger les participants à s’approvisionner exclusivement auprès d’un fournisseur national déterminé. Le droit communautaire européen opte pour une interprétation étendue de la notion d’“affectation du commerce”, en considérant qu’elle vise non seulement les échanges de marchandises, mais également la liberté d’établissement, les prestations de services et les mouvements de capitaux[70].

Cependant, pour être efficacement appliquées, les opérations d’ententes de dimension communautaire doivent également avoir un effet restrictif sur le commerce dans l’espace communautaire.

2°) L’atteinte a la concurrence

Pas plus que les législations nationales, le Règlement CEMAC ne définit la notion de concurrence, qu’il semble ériger en idéal à atteindre. Cependant, comme le rappelle l’article 3§1 du Règlement communautaire, l’entente anticoncurrentielle doit avoir pour objet ou pour effet "de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence", soit entre les participants à l’opération[71], soit à l’égard des tiers[72]. Pour mieux appréhender cette condition, i1 conviendra de préciser les contours de la notion de concurrence pour ensuite caractériser les restrictions interdites.

La concurrence s’exerçant sur un marché se définissant comme étant la rencontre entre l’offre et la demande et ou se détermine le prix de cession et les qualités échangées[73], ces deux notions doivent être précisées. En effet, chaque bien ou service produit fait l’objet d’une offre et d’une demande sur un marché, en l’occurrence le marché intérieur. La confrontation de l’offre et de la demande permet donc de fixer un prix. Une économie de marché repose ainsi sur la notion d’équilibre constant entre les intérêts du consommateur et ceux du producteur. Si le consommateur est rationnel, il optimise sa consommation sous la contrainte de son budget. Si le producteur est lui aussi rationnel, il cherchera à maximiser son produit, c’est-à-dire à vendre le plus possible de telle façon que le coût marginal de production soit égal au prix du marché. Néanmoins, un tel équilibre n’est réalisé qu’en situation de concurrence pure et parfaite[74], ce qui est, comme nous l’avons vu, en pratique impossible du fait notamment des obstacles à la mise en œuvre des conditions d’une telle situation. Ce sera à cause soit du nombre insuffisant d’acheteurs ou de vendeurs, soit de la mobilité imparfaite des ressources due aux barrières à l’entrée sur le marché, soit enfin à cause des difficultés d’accès à l’information nécessaire pour prendre toute décision de production ou de distribution, les produits peu homogènes ne permettant pas des comparaisons. C’est donc sur ces réserves théoriques que repose la justification d’une politique et d’un droit de la concurrence.

Il est dès lors utile de dégager des lignes directrices sur les motivations concrètes des autorités de la concurrence. Le conseil français de la concurrence a ainsi rappelé qu’une situation de concurrence se caractérisait essentiellement par trois principes d’ailleurs énoncés sous une présentation voisine par la C.J.C.E.

En premier lieu, les intervenants sur le marché doivent posséder une certaine autonomie de décision[75], ce qui veut dire qu’ils ne doivent aucunement mettre en œuvre des stratégies découlant d’ententes tacites ou implicites dont l’objectif avoué serait de conclure des politiques commerciales communes ou d’imposer à d’autres intervenants de telles politiques. En deuxième lieu, ils doivent également se trouver dans l’incertitude des intentions des autres opérateurs économiques ; la marge d’incertitude incitant ainsi les opérateurs à rechercher constamment à améliorer leur propre productivité afin de ne pas encourir le risque d’être évincés par le manque de compétitivité. L’incertitude ne signifie cependant pas qu’il soit interdit aux opérateurs économiques de mobiliser leur intelligence du marché pour tenter de deviner les intentions des concurrents. Enfin, les compétiteurs ne doivent pas mettre en œuvre des stratégies d’exclusion limitant ou interdisant l’entrée sur le marché de concurrents potentiels. L’accès au marché comme d’ailleurs la possibilité d’en sortir est une condition fondamentale d’adaptation des entreprises pour qu’elles puissent au mieux faire face à leurs propres intérêts, et par voie de conséquence à l’intérêt général.

Le marché en cause[76] ne peut s’apprécier valablement que par rapport  à une situation de concurrence dite efficace ou praticable et non par rapport à une concurrence parfaite c’est-à-dire celle qui se produirait à défaut d'accord litigieux. Le législateur communautaire CEMAC a passé sous silence la notion du marché en cause et on est une fois de plus obligé de faire appel au droit européen pour mieux cerner la notion. En effet, pour établir l’existence d’une restriction de concurrence actuelle ou potentielle, il peut être nécessaire de définir le marché de référence des produits afin de déterminer si les parties à un accord ou à une pratique sont en concurrence les unes avec les autres ou avec les tiers. La définition du marché de référence est donc intimement liée à la question de l’interchangeabilité des produits concernés[77]. De plus, pour la C.J.C.E, «le jeu de la concurrence doit être entendu dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l'accord litigieux»[78], ce qui suppose une délimitation du marché de référence ou marché pertinent afin «d'identifier et définir le périmètre à l'intérieur duquel s'exerce la concurrence entre les entreprises»[79].

La notion de marché en cause peut donc se définir comme étant le lieu de rencontre entre l'offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs comme substituables entre eux, mais non substituables aux autres biens ou services offerts. Le premier critère tient au caractère substituable de la demande, le second au caractère substituable de l'offre. Le marché doit également être défini géographiquement en fonction de l'homogénéité des conditions de concurrence[80].

Le législateur UEMOA défini cette notion de “marché en cause” comme étant «le résultat de la combinaison entre le marché de produits en cause et le marché géographique en cause»[81], le “marché de produits en cause” comprenant «tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés»[82]. Il procède en outre à une énumération limitative des facteurs considérés comme déterminants dans l’identification du marché en cause, notamment «le degré de similitude physique entre les produits et/ou les services en question, toute différence dans l’usage final qui est fait des produits, les écarts de prix entre deux produits, le coût occasionné par le passage d’un produit à un autre s’il s’agit de deux produits potentiellement concurrents, les préférences établies ou ancrées des consommateurs pour un type ou une catégorie de produits, et les classifications de produits»[83].

Le “marché géographique en cause” correspond quant à lui «au territoire sur lequel les entreprises concernées contribuent à l’offre de produits et de services, qui présente des conditions de concurrence suffisamment homogènes et qui peut être distingué des territoires limitrophes par le fait notamment que les conditions de concurrence y sont sensiblement différentes»[84]. Comme pour le marché de produits en cause, le Règlement UEMOA fait une énumération des facteurs pouvant être considérés comme entrant dans la détermination du marché géographique en cause. Ce sont entre autre «la nature et les caractéristiques des produits et services concernés, l’existence de barrières à l’entrée, les préférences des consommateurs, les différences appréciables de parts de marché ou des écarts de prix substantiels, et les coûts de transport»[85].

Cette délimitation étant effectuée, le marché est analysé au regard du concept de contestabilité, afin d’évaluer le degré de concurrence existant. Un marché est dit contestable lorsque les conditions suivantes sont réunies : il n’existe de barrières ni à l’entrée ni à la sortie du marché, l’entrée et la sortie doivent être possible indépendamment d’un ajustement des prix par les entreprises implantées ; il faut ensuite que les entreprises aient accès à la même technologie et, enfin, il faut que la transparence soit garantie dans les conditions commerciales c’est-à-dire réelle et objective. Dans ces conditions, dans un marché contestable, la concurrence est effective même si elle est actionnée par un petit nombre d’entreprises, voire même par une seule entreprise, car les structures en place sont incitées à maintenir leurs prix proches du niveau concurrentiel, en raison de la menace des entrants potentiels. C’est dire qu’en définitive, l'appréciation de la restriction produite par l'entente se fait in concreto. Ainsi, doit être recherché l'impact réel ou potentiel de l'entente sur ce marché.

En outre, le législateur CEMAC stipule qu’est interdite «toute pratique de nature à faire obstacle au libre jeu de la concurrence (…) ou qui réduit sensiblement la concurrence»[86]. Aux termes de cette disposition, la restriction consécutive à la constitution de l’entente doit avoir pour conséquence de réduire de manière “sensible” la concurrence à l’intérieur du marché commun. C’est dire que les dispositions du Règlement CEMAC ne s’appliquent pas aux accords d’importance mineure[87] ; autrement dit aux accords dont les effets anticoncurrentiels sont insignifiants sur le jeu de la concurrence entre les entreprises participantes. Ces effets s’apprécient en tenant compte de la part des marchés des entreprises concernées par les produits en cause et également de leur chiffre d’affaire. Le juge européen considère ainsi que l’interdiction est inapplicable lorsqu’elle «n’affecte le marché que d’une manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu’occupent les intéressés sur le marché de produits en cause»[88]. La Commission européenne, afin de promouvoir la coopération entre petites entreprises, considère en effet que les opérations d’ententes dans lesquelles les parts de marché cumulées détenues par les parties, lorsqu’elles ne sont pas supérieures à 5% pour les accords horizontaux[89] et à 10% pour les accords verticaux ne peuvent être déclarées contraires au droit communautaire[90]. En revanche, sont exclus de l’autorisation automatique les «accords dangereux en eux-mêmes pour la libre concurrence»[91].

Afin de mieux appréhender les ententes illicites, le législateur communautaire CEMAC a également tenu à établir une liste limitative de comportements susceptibles de tomber sous le coup de l’interdiction de l’article 3 du Règlement n° 1/99/UEAC-CM-639.

C - L’énumération non limitative des comportements susceptibles de constituer des ententes prohibées.

L’article 3§1 du Règlement CEMAC décrit quelques variétés d’accords dont le contenu est incompatible avec la construction d’un marché commun. Une étude approfondie du dispositif communautaire CEMAC soulève une première interrogation : est-il nécessaire pour qu’une entente soit interdite, qu’elle ait effectivement eu un effet anticoncurrentiel ? Le silence du nouveau législateur communautaire CEMAC ouvre la porte à une interprétation extensive de l’article 3 du dispositif communautaire. Ainsi, on peut considérer, à la suite de la doctrine, comme interdites quatre catégories d’ententes : «celles qui ont un objet et un effet anticoncurrentiel, celles qui ont un objet anticoncurrentiel même si elles n’ont pas d’effet, celles qui ont un effet concurrentiel quelle que soit leur objet, et enfin celles qui recèlent une potentialité d’effet anticoncurrentiel, même si cet effet ne s’est pas manifesté»[92].

Mais le législateur CEMAC, dans l’appréciation de l’atteinte à la concurrence (2), n’a pas tenu compte de cette classification alternative basée d’une part sur l’intention et d’autre part sur le résultat, mais a combiné les deux critères, et recherche uniquement si les comportements incriminés des entreprises participant à l’opération ont pour but final de restreindre la concurrence avec les tiers (1).

1°) L’appréciation extensive du contenu juridique des ententes prohibées

Le nouveau législateur CEMAC énumère plusieurs comportements susceptibles de porter atteinte au libre jeu de la concurrence, et démasque ainsi des situations prohibées pouvant consister en la fixation des prix et des conditions de vente (a), la limitation du développement technique et commercial (b), la répartition entre les participants des marchés ou sources d’approvisionnement (c), les pratiques discriminatoires (d), les contrats couplés ou ventes liées (e) et une concertation sur les conditions de soumission à des appels d’offre (f).

a) La fixation des prix et des conditions de vente.

Le Règlement CEMAC vise les accords qui consistent «à fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transactions»[93]. Une certaine vision traditionnelle veut que les prix sur les marchés ouverts résultent de l’offre et de la demande et en période de difficultés économiques, ils constituent un élément essentiel de la concurrence[94]. En pratique, la libre détermination des prix peut se trouver perturbée par une intervention directe ou indirecte des opérateurs économiques du marché considéré. Pour la doctrine, un accord relatif aux prix consiste «pour les participants à s’entendre pour que le prix de vente d’un ou de plusieurs produits ou services soit le même dans plusieurs Etats membres, les revendeurs - qu’ils soient grossistes ou détaillants - étant ensuite tenus de pratiquer ce prix vis-à-vis des acheteurs»[95]. La C.J.C.E a ainsi décidé que «la fixation d’un prix même simplement indicatif affecte le jeu de la concurrence, par le fait qu’il permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix poursuivie par leurs concurrents»[96]. En effet, par ces prix, mêmes indicatifs, les opérateurs économiques peuvent être influencés et ainsi s’aligner sur l’attitude de leurs concurrents et perdre ainsi en partie leur autonomie décisionnelle.

D’autre part, le caractère indirect peut résulter de la fixation des marges ou encore de la détermination des conditions ou des délais de paiement. La notion de “conditions de transactions” susceptibles d’entraver la concurrence a été empruntée par le législateur CEMAC au droit communautaire européen. Notion relativement vague dans son essence, elle a été construite autour de l’idée selon laquelle existe, à côté de la fixation, par les entreprises participant à une entente, de prix susceptibles de dénaturer le libre jeu de la concurrence, d’autres comportements susceptibles d’entraver la concurrence et relativement aux prix sur le marché. Les autorités communautaires européennes ont ainsi progressivement précisé le sens et la portée de la notion de “conditions de transactions”, qu’elles entendent tout à tour comme pouvant prendre des formes diverses, notamment des ristournes, des rabais ou des remises[97].

A côté des prix fixés contractuellement, le dispositif communautaire prohibe également les prix dits indicatifs, fixés par une association d’entreprises, les notifications de changement de prix ou encore les accords conduisant à un refus de vente aux distributeurs qui ne respectent pas le tarif des prix. Ces clauses relatives à la fixation des prix peuvent figurer dans des accords horizontaux, ou dans des accords verticaux. Cependant, tant la Commission[98] que la Cour[99] européennes estiment que les “conditions de transactions” ne portent pas seulement sur les seuls prix, mais sur l’ensemble des conditions de vente et d’achat retenues dans les contrats passés par les opérateurs économiques. La notion a par la suite été étendue aux contrats de distribution qui reconnaissent une exclusivité territoriale de vente d’un produit, notamment de contrats conclu entre fabricants et vendeurs installés dans deux Etats membres de l’Union[100].

Comme on peut le constater, le droit positif européen a opté pour une interprétation extensive de l’article 85 (1) du traité de Rome, afin de sanctionner toute mesure susceptible, soit par la détermination, soit par des techniques de vente particulières, de dénaturer la concurrence sur le marché en cause. L’organe de surveillance de la Concurrence (O.S.C) et la Cour de justice CEMAC devront s’inspirer de ce raisonnement téléologique des institutions européennes, ce qui leur permettra de saisir l’essentiel des multiples techniques relatives aux prix le plus souvent cachées dans les contrats commerciaux et qui les rendent illicites.

Le dispositif de protection prévu dans le Règlement CEMAC consacre également l’interdiction de limiter le développement technique ou commercial.

b) La limitation du développement technique et commercial

L’article 3§1(b) vise les ententes «qui consistent à limiter ou à contrôler les débouchés, le développement technique ou les investissements». Cette disposition a pour objectif d’interdire toute pratique fondée sur une politique de réduction volontaire, par les entreprises participantes, de leur capacité de développement industriel, commercial ou financier et de leur capacité d’intervention sur le marché. De telles limitations peuvent en effet empêcher les entreprises d’intervenir sur le marché dans les conditions optimales qu’elles pourraient atteindre et dont les consommateurs pourraient légitimement bénéficier.

La Commission européenne a été pour la première fois saisie de la question de l’illicéité des pratiques anticoncurrentielles tenant au contrôle par des entreprises de la production et des débouchés lors d’une espèce mettant en cause un accord prévoyant l’interdiction pour les cocontractants de fabriquer en sous-traitance des peintures. Elle estima que toute clause limitative de l’offre de produit dans le marché en cause tombait sous le coup de l’article 85§1 CE[101]. Le champ d’application de l’interdiction de tout contrôle de la production et des débouchés fut progressivement étendu à diverses situations commerciales, dès l’instant où une pratique, un accord,  traduisait une volonté soit de limiter ou de contrôler le progrès technique, soit d’organiser une quelconque coopération entre entreprises participant à l’entente. Cependant, le droit communautaire européen tient compte de la taille des entreprises participant à l’opération pour décider si oui ou non elle entre dans le champ d’application des ententes anticoncurrentielles. Ainsi, elle distingue la coopération entre petites et moyennes entreprises qui en principe ne porte pas atteinte à la concurrence de celle mise en place par les grandes structures où le risque d’entente illicite est plus probable[102]. La volonté des pays de la CEMAC de constituer un tissu industriel viable à partir des PME et PMI existantes devrait inciter les autorités communautaires à emprunter cette voie tracée[103] par le législateur européen[104].

La restriction de la concurrence peut selon les dispositions de l’article 3§3 résulter également d’une volonté des opérateurs économiques de se répartir les marchés et les sources d’approvisionnement.

c) La répartition des marches et des sources d’approvisionnement

Les accords entre entreprises ayant pour objectif la répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement présentent au regard des objectifs du traité CEMAC une nocivité particulière. En effet, cette forme d’accords visant à attribuer à chaque partie un hinterland commercial est particulièrement nocive au regard de l’objectif du traité d’établir un marché unique et d’éliminer toute forme de cloisonnement entre les Etats membres[105] qu’aux entreprises qui par leurs pratiques ne sauraient reconstituer lesdites barrières. Les atteintes à la concurrence  fondées sur la répartition des marchés et des sources d’approvisionnement par un certain nombre d’entreprises peuvent résulter d’une clause de découpage territorial du marché en cause ou d’une stipulation visant une répartition entre les participants par type de clientèles. Elles prennent également le plus souvent la forme d’accords horizontaux ou verticaux.

Les accords horizontaux consisteront par exemple en une répartition territoriale des marchés, les entreprises participant à l’entente s’interdisant de vendre des produits sur le secteur attribué à un des partenaires[106]. En pratique, il s’agira de pratiques consistant à concéder à chaque participant à l’opération une partie du territoire afin de réduire de manière significative la concurrence avec les autres opérateurs intervenant sur le marché en cause, et qui peuvent prendre des formes très variées, notamment l’interdiction d’exporter des produits dans les secteurs attribués à chaque participant, à moins qu’une clause contractuelle oblige l’autre ou les autres parties à verser des commissions compensatrices si une telle importation/exportation se réalisait[107].

Les accords verticaux constituent l’autre facette de l’interdiction de la répartition des marchés et des sources d’approvisionnement. Le droit positif UE a depuis plusieurs décennies, découvert divers comportements des agents économiques intervenant dans le circuit économique et commercial communautaires susceptibles de constituer des ententes verticaux illicites. C’est dans la Décision «Grundig-Constern» que le droit communautaire européen s’est pour la première fois saisi de ce type d’entente anticoncurrentielle, et a mis fin du même coup aux incertitudes concernant l’appartenance ou non des accords verticaux portant sur la répartition entre entreprises participantes des marchés à la catégorie d’ententes illicites de l’article 85 §1 (c) du traité de Rome. En l’espèce, le juge communautaire UE allait considérer que l’article 85 §1 (c) «se référant de façon générale à tous les accords qui faussent la concurrence à l’intérieur du marché commun, n’établit aucune distinction entre ces accords, selon qu’ils sont passés entre opérateurs concurrents au même stade ou entre opérateurs non concurrents situés à des stades différents, qu’on ne saurait distinguer là où le traité ne distingue pas»[108].

Les pratiques concertées peuvent également tomber sous le coup de l’article 85 §1 dès l’instant où les mesures sont de nature à affecter le commerce entre les Etats membres. De même, l’atteinte à la concurrence sur la base de la répartition des marchés ne trouve pas seulement son application dans le cadre de l’exclusivité territoriale, mais également en cas de partage du marché sans aboutir forcément à la suppression totale de la concurrence. En effet, comme l’a rappelé la CJCE[109], de tels accords sont susceptibles de faire bénéficier les participants à l’entente d’une situation favorable eu égard à leurs concurrents[110].

Comme on peut le constater, la répartition des marchés et des sources d’approvisionnement peut avoir un impact très négatif dans le libre jeu de la concurrence dans l’espace communautaire, en ce sens qu’elle favorise les entreprises participantes aux dépens de leurs concurrents et donc perturbe le fonctionnement du marché commun. C’est fort de ce constat que les autorités communautaires européennes ont au fil des années renforcé leur contrôle sur ces dernières. Le droit communautaire CEMAC devrait donc en toute logique suivre ce chemin tracé par son homologue européen. Une réaction équivalente est également attendue des autorités communautaires devant les hypothèses d’adoption par des entreprises d’attitudes et de comportements discriminatoires à l’égard des concurrents.

d) Les pratiques discriminatoires a l’égard des concurrents

Le Règlement CEMAC vise les ententes qui consistent à «appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence»[111]. C’est la question des pratiques discriminatoires qui est ici posée. Le respect d’une règle du jeu économique consiste en effet à ne pas avantager ou désavantager un utilisateur ou un fournisseur comparativement aux autres. La concurrence entre acheteurs de biens ou destinataires de services qui les utilisent pour eux-mêmes ou pour les besoins d’une activité commerciale est faussée toutes les fois que certains d’entre eux se voient systématiquement imposer des prix ou d’autres conditions contractuelles moins favorables que l’ensemble ou une grande partie d’entre eux. Les ententes qui instituent ainsi de telles inégalités tombent donc sous le coup des dispositions de l’article 3§1(d) du Règlement CEMAC. A titre de droit comparé, on peut rappeler qu’une application importante de cette prohibition a été faite pour la première fois par la Commission européenne dans une décision du 29 décembre 1970. Dans cette espèce, un accord entre entreprises allemandes prévoyait l’impossibilité pour les producteurs des autres Etats membres de la Communauté européenne d’adhérer au regroupement par elles formé et incitait les acheteurs allemands à conclure des commandes à des fournisseurs nationaux et à bénéficier du même coup d’importants rabais[112]. La Commission estima contraire aux règles communautaires de la concurrence un tel accord.

Ainsi, toute les fois que les autorités communautaires de la concurrence constatent la présence de clauses discriminatoires dans une convention passée entre deux ou plusieurs entreprises, elle sanctionne le comportement dès qu’elle estime que ces clauses sont susceptibles de fausser la concurrence dans le secteur d’activité en cause. La Commission européenne a cependant opté pour une application différenciée des dispositions de l’article 85§1 (d) du traité de Rome, et applique le principe communautaire «à situations différentes traitement différent», et dans chaque situation, apprécie s’il y a lieu d’appliquer ou non le disposition communautaire. Parce que cette appréciation «au cas par cas» peut aboutir à une application non uniforme des dispositions communautaires, certains auteurs pensent qu’il serait plus utile que le droit communautaire suive la voie tracée par les législations nationales, lesquelles condamnent tous les types de discrimination entre opérateurs économiques. Cette proposition, pleine d’équité et de bon sens à nos yeux, peut être mutatis mutandis transposée au droit communautaire CEMAC.

Le droit communautaire CEMAC consacre également les pratiques commerciales tenant aux contrats couplés et aux ventes liées comme également attentatoires au libre jeu de la concurrence.

e) Les contrats couplés et les ventes liées[113]

L’article 3 §1 (e) du Règlement CEMAC vise les ententes qui consistent à subordonner la conclusion d’un contrat à l’acceptation préalable, «par les partenaires des prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats»[114]. En effet, il est contraire aux usages commerciaux de subordonner un contrat à la signature d’un autre. Lorsqu’un producteur ou distributeur subordonne la vente d’un bien nécessaire à l’utilisateur à l’acceptation de quantités sans commune mesure avec les besoins normaux de l’acquéreur ou à la vente d’un autre bien sans rapport avec le précédent, il porte atteinte à la liberté de choix de l’utilisateur. Précisons en passant que l’article 3 §1(e) du Règlement CEMAC ne condamne pas les contrats couplés imposés par une entreprise qui interviennent avec des cocontractants des parties à une entente. La pratique doit donc résulter d’une entente sui generis, c’est-à-dire qu’il doit bien y avoir une restriction à la concurrence par limitation apportée à la liberté d’action des parties ou à la liberté de choix des tiers, et cette restriction peut trouver sa source dans un accord, une décision d’association d’entreprises, ou même une pratique concertée[115].

A ces exemples traditionnels consacrés depuis par le droit communautaire européen, le législateur CEMAC a ajouté une nouvelle forme d’accord d’entente susceptible de porter atteinte à la concurrence dans l’espace communautaire, et qui tient aux conditions d’octroi des marchés publics.

f) La concertation sur les conditions de soumission a des appels d’offre.

Le Règlement CEMAC interdit aux entreprises de «se concerter sur les conditions de soumission à des appels d’offre en vue d’un partage du marché au détriment des autres concurrents»[116]. Cette disposition du règlement communautaire vise les ententes par lesquelles certaines entreprises soumissionnaires à un marché d’ordre public peut, de façon déguisée ou expresse, se répartir les marchés soumis à appel d’offre dans le territoire du marché commun. Le dispositif  de l’article 3 §1 (f) est assez proches de celui de l’alinéa c du même texte, qui interdit aux entreprises de se répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, sauf qu’à la différence de ces dernières qui intéressent toutes les transactions économiques et commerciales opérées dans le marché commun, qu’elles soient d’origine privée ou d’essence publique, l’alinéa f porte exclusivement sur les marchés publics soumis à des appels d’offres ouverts à tous les opérateurs économiques de l’espace communautaire.

En effet, le réaménagement des dispositifs nationaux de passation et de gestion des marchés a été prescrit[117] comme faisant partie des préalables susceptibles de garantir une certaine attractivité de l’espace économique CEMAC. En effet, l’opacité qui entourait depuis des décennies l’attribution des marchés publics a fait le lit des multiples dérives dont la généralisation de phénomènes telles la corruption, le favoritisme et diverses autres pratiques discriminatoires, lesquelles ont au fil des années découragé la plupart des investisseurs installées ou potentiels, obligés de déserter les pays membres de la CEMAC pour s’installer dans des pays où leurs investissements seraient plus protégés et où ils auront de meilleures garanties d’impartialité dans l’octroi, la gestion et le contrôle des marchés publics. Outre l’urgence de la réforme des régimes nationaux de passation des marchés publics, le PRR insiste sur la consécration, par l’institution communautaire, d’un régime juridique commun devant constituer une base a minima pour les réglementations nationales. L’objectif poursuivi par les autorités communautaires CEMAC par ces nouvelles dispositions vise «la participation aussi étendue que possible des personnes physiques et morales ressortissantes de tout Etat membre de la Communauté à l’exécution des marchés publics»[118].

C’est sur la droite ligne de ces directives que le Secrétariat Exécutif de la CEMAC a inscrit la mise en place d’un régime juridique communautaire régissant les marchés publics dans l’espace communautaire dans son Programme d’action 2003-2004. Un projet de règlement communautaire sur les marchés publics a été élaboré et est en cours de discussion entre le Secrétariat Exécutif, les opérateurs économiques et les Etats membres. Ce projet fait une distinction entre les marchés publics de dimension communautaire pour lesquels les appels d’offre sont susceptibles d’être soumissionnés par toutes les entreprises installées dans le territoire de la communauté, indifféremment de son Etat de siège ou de son principal établissement, et les appels d’offre de dimension nationale, qui n’intéressent que les PME-PMI nationales. Les premiers sont soumis aux règles communautaires de la concurrence, notamment à la procédure d’appel d’offre communautaire[119] et aux principes d’égalité et de non discrimination dans l’étude des dossiers et dans la sélection des entreprises chargées de réaliser les marchés tandis que les seconds continueront à être régis par les règles nationales relatives à la concurrence. En attendant la consécration du Règlement relatif aux marchés publics, on est obligé de faire recours aux dispositions des dispositions communautaires régissant les ententes (articles 3 et 6) et les aides d’Etat (article 12) pour esquisser les contours du contenu juridique des marchés publics. En effet, selon ces dispositions, les marchés publics ne recouvrent une dimension communautaire et dès lors soumis aux règles communautaires de la concurrence seulement lorsque leur montant dépasse la limite définit par le Conseil des Ministres de l’UEAC[120].

En définitive, il serait prétentieux de considérer que les comportements énumérés par le nouveau législateur communautaire CEMAC constituent les seules attitudes pouvant enfreindre le libre jeu de la concurrence dans le territoire de la communauté, ce d’autant plus que la compétition entre opérateurs économiques se révélant toujours plus engagée, les entreprises modernes sont aujourd’hui très imaginatives dans le jeu concurrentiel, et les outils devant les aider à s’approprier une clientèle toujours plus large et diversifiée les poussent souvent à utiliser des techniques très insidieuses cachant le plus souvent des pratiques anticoncurrentielles. De ce point de vue, les autorités régionales de la concurrence ainsi que la future Cour de Justice communautaire auront à faire preuve d’une part de professionnalisme et d’autre part d’imagination pour repérer, afin de les réprimer, les plus cachées des pratiques commerciales douteuses et mettant en péril la libre concurrence dans l’espace communautaire, ce d’autant plus qu’ils auront à faire face à des pratiques aussi nombreuses que variées de comportements économiques blâmables, notamment les stratégies de cloisonnement[121] ou d’étouffement[122].

Néanmoins, et comme nous l’avons précisé plus haut, les opérations d’entente, pour être illicites, doivent porter atteinte à la concurrence.

2°) L’imputation à l’entente de l’atteinte a la concurrence

L’article 3 du Règlement CEMAC interdit les accords, les décisions ou pratiques concertées relevant du droit communautaire «qui ont pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence». C’est dire que pour être réprimée, une décision d’entente doit avoir des effets sensibles sur la concurrence dans le marché géographique en cause. Cependant, l’atteinte à la concurrence consécutive à un accord d’entente peut aussi résulter des mesures prises par un Etat membre.

L’accord conduisant à la constitution d’une entente de dimension communautaire peut être interdit même si les entreprises participantes ne sont pas animées par la volonté de faire entrave à la concurrence[123]. C’est dire qu’il n’est même pas nécessaire d’attendre que l’accord anticoncurrentiel consécutif à l’opération d’entente ait produit ses effets ni même d’établir la réalité de ces effets une fois qu’ils se sont produits si les parties ont eu l’intention de fausser le jeu de la concurrence. Cette élaboration législative de l’article 81 CE a été confirmé par le juge européen, qui affirme désormais que «la prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue, dès lors qu’il apparaît qu’il a pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence»[124].

L’existence de faits restrictifs est donc en principe suffisant pour faire jouer le dispositif communautaire, dès lors qu’il est établi que le comportement incriminé a pour conséquence la restriction de la concurrence entre entreprises ; encore faut-il que ces effets soient objectivement prévisibles. Le droit positif européen admet que le jeu de la concurrence et son affectation éventuelle devront faire l’objet d’une évaluation «au cas par cas»[125]. Pour la CJCE, la nature et l’intensité de la concurrence peuvent varier en fonction de la nature des produits et services en cause, et de la structure économique des marchés sectoriels concernés[126], de même que la restriction peut porter à la fois sur celle consentie par les entreprises participant à l’entente, mais aussi par celle qui est souvent subie par les partenaires commerciaux de ces dernières. Peut-on aller plus loin et retenir l’infraction d’entente prohibée même en présence d’un effet purement éventuel ? Les législations nationales des pays membres ont très tôt admis cette possibilité. Ainsi, l’article 43 de l’ordonnance camerounaise du 17 octobre 1972 a expressément visé les pratiques «pouvant avoir pour effet (…)» d’entraver la concurrence. Le droit positif européen a aussi récemment admis qu’un effet seulement potentiel sur la concurrence suffisait à conduire le juge communautaire à appliquer les dispositions de l’article 81 du traité CE[127].

De même, il doit exister un certain lien de causalité entre l’entente et ses effets. En droit communautaire européen, l’évaluation de l’effet de l’entente repose sur la prise en compte du contexte juridique et économique de l’affaire en cause ; raison pour laquelle les effets restrictifs des opérations d’entente sont examinés par rapport au marché en cause et par rapport au caractère sensible de l’atteinte[128]. Pour ce qui est du marché en cause, la localisation de l’entente se fait conformément au principe de territorialité, et toutes les ententes ayant pour effet ou pour objet de restreindre la concurrence à l’intérieur  du marché commun sont interdites. C’est dire aussi que les pratiques illicites dont les effets sont contenus hors des frontières du marché commun ne sont pas opposables au droit communautaire de la concurrence, à moins que les effets de ces pratiques anticoncurrentielles soient ressentis sur le territoire de la communauté. Cependant, le droit européen de la concurrence, en application du principe de droit international “jurisdiction to prescribe”[129], considère que le droit communautaire peut s’appliquer aux ententes décidées en dehors de la communauté, mais ayant des effets anticoncurrentiels à l’intérieur de celle-ci[130].

Ensuite, les effets de toute opération d’entente sur la concurrence doivent être sensibles. Pour mesurer cette sensibilité, les autorités européennes de la concurrence se fondent traditionnellement sur des éléments objectifs, de droit ou de fait, qui leur permettent d’envisager, selon la terminologie de la C.J.C.E[131] «avec un degré de probabilité suffisant» que le comportement incriminé exerce une influence directe ou indirecte, actuelle ou seulement potentielle sur le courant d’échange entre les Etats membres. Après avoir décidé dès 1970 que les accords d’importance mineure étaient exclus du champ d’application de l’interdiction édictée par le traité de Rome, la Commission allait plus tard modifier cette énonciation, et faire désormais des parts de marché détenues par les entreprises participant à l’entente le seul critère entrant dans l’estimation de la sensibilité des opérations anticoncurrentielles en cause dans une opération d’entente[132]. La Commission est même allée plus loin, en considérant que même lorsque cette condition de seuil était remplie, certains effets anticoncurrentiels n’échappaient pas à l’application des dispositions communautaires pertinentes, notamment dans les hypothèses d’accord horizontal ou d’accord vertical.

Enfin, reste la question de l’incidence des mesures prises par les Etats membres. En effet, à la différence de certains droits nationaux de la concurrence, l’article 3 du Règlement CEMAC ne traite pas des ententes qui trouvent leur origine dans un texte ou une pratique administrative nationale. Dans une affaire qui lui avait été soumise et relative à cette question, la C.J.C.E a admis que n’était pas répréhensible une concertation entre entreprises qui serait la conséquence d’une mesure  étatique. Dans cette espèce, la cour s’est surtout attelée à montrer que pour savoir si une restriction de concurrence pouvait être imputée à des parties à une coopération, il fallait rechercher si la réglementation et son exécution ne limitaient pas déjà la liberté des parties et des tiers. Cependant, l’exonération des entreprises ne peut être totale que si la réglementation et son exécution ne laisse aucune place significative à l’initiative des agents économiques.

Les autorités communautaires européennes ont eu l’occasion notamment d’apprécier l’incidence de la réglementation fiscale belge en matière de droit d’accises sur les produits manufacturés du tabac, et des mesures belges de prix des membres de la Confédération belgo-luxembourgeoise des Industries du Tabac. En effet, la réglementation établie par cette organisation professionnelle tendait à définir de manière uniforme les marges octroyées par les fabricants ou importateurs aux grossistes. Après examen des textes et pratiques administratives belges, la C.J.C.E allait déduire qu’ils avaient pour effet de rendre quasi inexistante la concurrence entre les fabricants et les importateurs dont l’effet se répercuterait sur les prix de vente au détail. Mais qu’en revanche, le droit belge n’interdisait nullement aux fabricants et importateurs d’accorder à certains grossistes des marges plus importantes. Face aux tentations des autres Etats membres de suivre l’exemple belge et de faire désormais systématiquement recours à cette exception comme artifice leur permettant de contourner la législation communautaire, le juge européen a dû  depuis 1985 rectifier le tir, et affirmer avec force «qu’il était interdit aux Etats membres d’imposer ou même de favoriser la conclusion d’ententes contraires à l’article 85 CE ou de renforcer ses effets»[133]. Ainsi, les entreprises ne sauraient plus prétendre que leur concertation est la résultante d’une invitation de l’Etat ou d’une obligation que ce dernier leur impose, ou encore que les restrictions de concurrence qui en résultent sont imputables à l’action étatique.

Ainsi se présente donc le principe de prohibition des ententes de dimension communautaire consacré par les dispositions du Règlement CEMAC. Cependant, parce qu’elles ne revêtent pas un caractère absolu, les règles organisant les opérations d’entente en Afrique Centrale admettent quelques dérogations fortement encadrées.

II - L’aménagement justifiée de dérogations a l’interdiction des ententes

En vertu des dispositions du nouveau Règlement CEMAC, «(…) certains accords peuvent être exemptés de l’interdiction (…)»[134]. Il s’agit d’opérations d’entente qui, relevant du droit communautaire, tombent sous le coup de la prohibition du paragraphe 1^er mais qui peuvent bénéficier d’une dérogation individuelle ou par catégorie, ainsi qu’aux sanctions qui s’y attachent, parce qu’elles produisent des effets jugés favorables sans pour autant  restreindre ou faire obstacle à la concurrence, au-delà des limites considérées comme admissibles. Ceci dit, le contenu juridique des exemptions au principe d’interdiction des ententes mérite d’être précisé (A). De plus, le droit communautaire opère une double classification des dérogations de l’article 3 §2 du Règlement, en distinguant les dérogations individuelles des dérogations catégorielles (B).

A - Contenu des conditions d’exemption individuelle

L’interdiction des ententes ne saurait constituer un principe absolu, au risque de méconnaître les nécessités et les exigences du développement et de la réussite du marché commun et de ses entreprises, confrontées à toutes les difficultés et à toute la mouvance de la technique ainsi qu’à la concurrence internationale, particulièrement vive de la part des entreprises occidentales. C’est fort de toutes ces considérations que le nouveau législateur CEMAC, s’inspirant une fois de plus de son homologue européen, a pris en compte la possibilité pour les entreprises de la sous région d’échapper, sous certaines conditions, au principe d’interdiction des ententes. Apparaissant comme une “règle de raison”[135], la possibilité d’exemption stipulée par le Règlement CEMAC vient nuancer l’interdiction de principe consacrée par le même texte.

Le législateur CEMAC procède à une distinction entre les conditions positives (1) et les conditions négatives (2) que doivent réunir certains comportements d’entreprises pour bénéficier des exemptions de l’article 3 du dispositif communautaire.

1°) Les conditions positives de l’article 3§2

Ces conditions positives consistent entre autre en l'amélioration de la production ou de la distribution des produits ou à  promouvoir le progrès technique ou économique (a) et la garantie d’une partie équitable du profit qui en résulte aux utilisateurs (b).

a) L’amélioration de l’efficience économique

L’altération de la concurrence produite par une entente n’empêche pas qu’elle puisse être un moyen d’organisation de l’activité économique susceptible d’avoir des effets techniques ou économiques favorables. Ainsi en est-il notamment de l’amélioration de la productivité par la spécialisation ou de la concentration des investissements que celle-ci permet, de la possibilité pour les petites et moyennes entreprises de pénétrer sur de nouveaux marchés et ainsi d’élargir la gamme de produits proposés aux utilisateurs. Cette première condition exige une démarche positive des opérateurs économiques pour obtenir l’exemption et constitue en outre l’élément principal de l’acceptation de la dérogation. Cependant, le contenu juridique de la notion d’amélioration de l’efficience économique paraît assez flou, et peut soulever des problèmes d’interprétation ceci d’autant plus qu’il est assez difficile d’établir des critères pouvant rendre objectivement compte des effets positifs d’opérations d’ententes normalement interdites sur une évolution positive de la production économique ou technique.

C’est pourquoi dès l’origine du marché commun européen par exemple, la C.J.C.E a précisé que l’amélioration de l’efficience économique «ne saurait être identifiée à tous les avantages que les partenaires retirent de l’accord quant à leur activité de production ou de distribution, avantages généralement incontestables (…)» car «une telle méthode subjective, qui fait dépendre le contenu de la notion d’amélioration des particularités des rapports contractuels en cause, ne correspondait pas aux fins [de la législation communautaire régissant les ententes]»[136]. Ainsi, selon le juge européen, l’amélioration doit présenter «des avantages objectifs sensibles, de nature à compenser les inconvénients en résultant sur le plan de la concurrence», de même qu’il ne suffit pas que l’entente procure des avantages objectifs, tant il importe que les améliorations soient «suffisantes pour contrebalancer les effets restrictifs de concurrence que l’entente provoquerait»[137].

Afin de mesurer exactement les conséquences économiques ou techniques de l’entente, la Commission européenne a opté pour une appréciation objective, au cas par cas, suivant la théorie dite «du bilan», sur la base d’un double élément, dont le premier consiste à apprécier la situation qui existe ou existerait sans les accords restrictifs de concurrence[138]. Elle allait sur cette base estimer qu’une amélioration de la distribution ne saurait aboutir à une exemption lorsqu’elle résulte de l’organisation du marché et non pas de l’entente en cause[139]. Condition assez redondante dans sa formulation, l’exigence de la promotion du progrès économique couvre essentiellement, selon le droit positif européen, les accords de spécialisation[140], les accords de coopération en matière de recherche /développement[141] et des accords de licence de brevets[142].

Selon la C.J.C.E, l’amélioration doit présenter «des avantages objectifs sensibles de nature à compenser les inconvénients qui en résulteraient sur le plan de la concurrence». C’est ainsi que dans une décision du 02 janvier 1990[143], la Commission européenne a ainsi reconnu les effets favorables d’un accord par lequel deux entreprises spécialisées dans la technologie des télécommunications décidaient de coordonner leurs efforts de recherche et de développement dans le domaine des équipements électroniques des systèmes de communication en utilisant les satellites ou les engins spéciaux, de promouvoir l’exploitation commune des résultats et pour partie de les commercialiser ensemble[144]. On trouve dans cette décision les raisons classiques d’une appréciation positive des accords de recherche des économies qu’ils permettent, la rationalisation de la production et la continuité de l’investissement qu’ils rendent possible, l’amélioration de la qualité des équipements qu’ils annoncent.

Le Règlement CEMAC n’autorise pas de façon automatique ces dérogations[145], même si elles entraînent une amélioration sensible du secteur d’activité concerné, mais subordonne l’exemption de ces accords à la double condition qu’elle apporte une contribution effective au développement économique, qu’elle soit indispensable à la réalisation de l’efficience économique, et qu’elle apporte enfin un profit certain aux consommateurs et aux utilisateurs[146]. En définitive, l’amélioration de l’efficience économique doit s’entendre amélioration de la production ou de la distribution, laquelle s’appréciera de manière objective, et dont les effets devront être sensibles, ou du moins suffisants «pour contrebalancer les effets restrictifs de la concurrence que l’entente provoquerait»[147].

b) Une partie équitable du profit doit être réservée aux utilisateurs

Pour que l’entente puisse bénéficier de la dérogation de l’article 3§2 du Règlement CEMAC, ses effets techniques ou économiques favorables ne doivent pas uniquement profiter aux entreprises participantes. Une partie équitable de ce profit doit être réservée aux utilisateurs et aux consommateurs. Mais que recouvrent ces notions d’utilisateurs et de profit équitable ? Pour ce qui est du premier, la doctrine communautaire européenne, tout en relevant la confusion qu’opère la Commission entre les concepts d’utilisateurs et de consommateurs, fait une interprétation extrêmement large du vocable, en estimant qu’on peut considérer l’utilisateur[148] «comme le partenaire commercial des opérateurs économiques qui participent à l’entente»[149], et précise en passant qu’il n’est pas utile que le lien entre les deux soit direct, dans la mesure où la Commission s’est parfois intéressée non seulement aux avantages obtenus par le revendeur mais également par le consommateur final.

Deuxièmement, l’identification de l’utilisateur ne résolvant pas toutes les difficultés inhérentes à cette condition essentielle, le droit positif européen a apporté quelques précisions au contenu juridique de la notion de profit équitable. Il est intéressant de relever que, dans l’esprit de la Commission européenne, le concept de partie équitable du profit se réfère davantage en pratique à l’existence de prix favorables pour les utilisateurs plutôt qu’à l’amélioration des services qui leur sont fournis et à tout autre avantage présentant un caractère moins concret[150]. Le profit revêt ainsi un caractère financier, tant l’amélioration de la production ou de la distribution des produits reste intimement liée aux bénéfices que peuvent en tirer les consommateurs, et la Commission européenne de considérer que «les utilisateurs sont réputés tirer directement profit des mesures d’amélioration de l’approvisionnement (…)»[151]. Ainsi, une partie du profit est réservée aux utilisateurs lorsqu’ils bénéficient de conditions avantageuses, ou qu’ils peuvent se procurer plus facilement le produit, ou bénéficier d’un choix plus large[152].

La notion de profit admet également une approche plus large et intègre aussi certains avantages non monétaires. Il peut ainsi s’agir de l’amélioration de la qualité du produit ou service proposé[153], de la prise en compte par les producteurs de l’impact environnemental[154] de ses conditions de mise à disposition de l’utilisateur, de l’accès aux produits et services nouveaux[155], ou encore d’une plus grande sécurité d’approvisionnement dans un contexte de pénurie[156].

2°) Les conditions négatives de l’article 3 (2).

Celles-ci consistent d’une part en l’interdiction faite aux entreprises participant à une opération d’entente d’imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre les effets favorables de l’entente (a), et ceci sans donner à des entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause (b).

a) L’absence de restriction non indispensable pour atteindre les effets favorables de l’entente

Dans la conception du Règlement CEMAC, l’interdiction des atteintes à la concurrence est le principe ; s’il y est dérogé en raison des effets favorables de certaines ententes, c’est strictement dans la mesure où ces effets ne pourraient être obtenus sans les atteintes à la concurrence convenues entre les participants. Cette condition signifie que l’altération de la concurrence doit être strictement limitée à la mesure qui est nécessaire pour réaliser les deux conditions positives sus énumérées. Par conséquent, toute voie moins restrictive que celle choisie par les entreprises doit leur être imposée. L’absence de restriction exige que les restrictions imposées aux entreprises ne dépassent pas ce qui est indispensable pour satisfaire la première condition sus énumérée. 

C’est donc non seulement un lien de causalité qui est exigé, mais aussi une restriction du jeu de la concurrence. Cette mise en évidence du principe de proportionnalité s’explique, selon le droit communautaire UE, par le fait que l’entrave consécutive à l’opération d’entente doit être proportionnée à l’objectif de progrès économique et technique recherché et au bénéfice qu’elle apporte aux utilisateurs ou aux consommateurs[157]. Le but du contrôle est donc d’étudier si d’autres voies moins restrictives de la concurrence n’apparaissent pas comme mieux adaptées, pour atteindre le même objectif, et la justification du caractère indispensable ou non de la restriction passe par la «technique de l’élimination», qui consiste à considérer qu’aucune des clauses restrictives ne pourraient être remise en cause «sans que le but poursuivi ne soit compromis»[158].

En définitive, comme en droit européen, l’application du dispositif communautaire pertinent permettra de considérer dans la zone CEMAC qu’aucun élément substantiel de la concurrence ne doit être éliminé ; C’est ainsi que l’exemption ne sera pas accordée si elle visait les accords ayant pour objet de fermer un marché aux potentiels concurrents[159].

b) L’absence d’élimination de la concurrence

Comme énoncé par le dispositif communautaire, le comportement visé par la dérogation ne doit pas éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause[160]. Cette condition permet, par exemple, de refuser l’exemption lorsque la part de marché détenue par les entreprises concernées est importante ou lorsqu’une entreprise est déjà en situation de monopole. En effet, des produits comparables à ceux concernés par l’entente doivent pouvoir être fabriqués par des entreprises tierces[161].

Le droit européen prend en considération ici les produits de substitution ou importés, c’est-à-dire des produits différents des ceux examinés mais qui peuvent répondre aux mêmes besoins à des prix égaux ou inférieurs. En pratique, lorsque le Conseil Régional de la Concurrence (C.R.C) aura constaté que la position occupée par les parties sur le marché est déjà très importante, il devra se résoudre à refuser, comme le fait depuis la Commission européenne[162], l’exemption sollicitée. Il arrivera cependant également que le Conseil régional de la concurrence CEMAC se fonde sur le caractère spécifique du marché en cause pour accorder l’exemption en l’absence même de toute concurrence effective. Pour cela, il lui appartiendra de justifier sa position, en considérant à la suite de la jurisprudence européenne que sa décision est motivée par le fait que les intéressés avaient probablement la certitude de devenir des concurrents. En effet, cette interprétation tout à fait extensive tient au fait que la Commission européenne tend à tenir compte non seulement de la concurrence actuelle mais également de la concurrence potentielle[163], et considère que la notion recouvre  la concurrence que l’on peut prévoir à l’avenir du fait de la croissance du commerce entre les Etats membres.

Tout compte fait, les exemptions visées par le dispositif communautaire peuvent bénéficier tant aux opérateurs économiques individuellement pris ou, comme on va le voir, à des catégories nommées d’acteurs économiques, suivant des modalités bien précises. On remarque à l’analyse du dispositif CEMAC que la nature de l’accord et la position des parties sur le marché sont généralement les facteurs les plus déterminants pour juger si un accord peut bénéficier ou non de l’exemption. On peut seulement déplorer que le Règlement CEMAC n’ait pas suivi jusqu’au bout l’esprit du droit communautaire européen, en allégeant la procédure d’exemption notamment en faisant du Conseil régional de la concurrence, organe plus armé techniquement et administrativement moins lourde que le Conseil des ministres UEAC, seul compétent en matière d’octroi des exemptions. Pourtant, la procédure d’exemption est différente selon qu’il s’agit d’une dérogation individuelle ou collective.

B - Des modalités d’octroi de la dérogation catégorielle

Aux termes de l’article 6§2 du Règlement CEMAC, le dispositif d’interdiction communautaire peut être déclaré inapplicable non seulement aux ententes individuellement considérées, mais également à des catégories d’accords, d’association d’entreprises ou de pratiques concertées. Les dérogations catégorielles trouvent leur genèse dans le droit communautaire européen[164], et le législateur CEMAC s’en est fortement inspiré[165]. Face aux difficultés rencontrées du fait des multiples demandes individuelles d’exemption des opérateurs économiques, qui on connu une inflation exponentielle et entraîné au blocage du travail des autorités de la concurrence, la Commission, habilité par le Conseil sur la base de l’article 87 CE, a préféré utiliser la technique d’exemption catégorielle. Son avantage principal est de mettre en place un dispositif juridique destiné à régir les demandes d’exemption futures, quelqu’en soit la nature, d’exposer les différentes caractéristiques juridiques qu’une opération d’entente doit renfermer pour pouvoir bénéficier de l’exemption. Elle permet enfin de faciliter la tâche des opérateurs économiques dans l’identification des comportements susceptibles de faire partie des hypothèses d’exemption prévues par le dispositif communautaire.

Grâce à cette technique, la Commission européenne a adopté des règlements d’exemption en matière de livraison et de vente commerciale[166], de distribution exclusive et d’achat exclusif[167], de franchise de distribution et de service[168], de spécialisation[169], de licence de brevets et savoir-faire[170] et de recherche/développement[171]. Les transports[172] et les assurances[173] sont les derniers secteurs ayant bénéficié de la mesure d’exemption catégorielle.

En droit communautaire CEMAC, c’est le conseil des ministres qui sera compétent pour prendre des règlements d’exemption par catégorie. Ainsi, il déterminera de manière générale les types d’accords susceptibles de bénéficier de l’exemption catégorielle et laissera au Conseil Régional de la Concurrence le soin de définir, pour chacun de ces types, les conditions précises de sa mise en œuvre. De la même façon, il lui appartiendra de définir, dans les meilleurs délais et en attendant la mise en place effective des juridictions communautaires compétentes, le cadre et le contenu juridique de l’autre interdiction constituée par les comportements de certains acteurs économiques tendant en la mise en place de moyens destinées à exercer une domination abusive sur le marché commun.

CONCLUSION

Comme on peut le constater, l’encadrement communautaire des opérations d’entente n’en est qu’à ses balbutiements en Afrique centrale. La consécration législative récente du cadre communautaire régissant les ententes, bien qu’elle se soit fortement inspirée du droit positif européen, n’entrera véritablement en application qu’après de nécessaires préalables. En effet, la juridicisation du secteur de la concurrence, bien qu’elle ait pris enfin son envol, ne pourra avoir un réel impact sur la construction communautaire qu’à la double condition, d’une part, de l’adaptation des législations nationales de tous les Etats membres aux principes consacrés par le droit communautaire, et d’autre part, à la juridictionnalisation de ces nouvelles règles tant au niveau national qu’au niveau communautaire.

A côté de ces tentatives d’encadrement des opérations d’entente de dimension communautaires, le législateur CEMAC fait du contrôle de la domination des marchés à l’intérieur de l’espace communautaire un de ses principaux chevaux de bataille, en raison des conséquences néfastes que peuvent également jouer ces pratiques dans le marché commun.