L'administration avait considéré qu'une société mère suisse, détenue intégralement par un actionnaire personne physique domicilié au Portugal, ne pouvait pas être regardée comme le bénéficiaire effectif de dividendes versés en 2013 et 2014 par sa filiale française et avait ainsi appliqué une retenue à la source au taux de 15 %.
Saisis du litige, le tribunal[1] puis la cour[2] ont donné raison à l'administration. En effet, après avoir relevé qu'il résulte de la combinaison des stipulations de l'accord de 2004 entre la Suisse et la Communauté européenne[3] et de la convention franco-suisse[4] que les dividendes distribués par une société française à sa société mère suisse sont exonérés de la retenue à la source sous réserve notamment que la société mère suisse en soit le bénéficiaire effectif, la cour a considéré que tel n'était pas le cas en l'espèce. En effet, selon la cour, « bien qu'étant propriétaire du revenu en la forme, elle ne dispose en pratique que de pouvoirs très limités qui font d'elle un administrateur agissant pour le compte de [son associé unique, résident fiscal portugais] ».
Pour aboutir à cette conclusion, la cour considère tout d'abord qu'il n'était pas justifié que la société suisse exerçait une activité économique dès lors que cette société ne disposait d'aucun moyen immatériel, matériel ou humain de nature à attester d'une activité de gestion et de développement de groupe. La cour écarte aussi l'argument tiré de l'absence de reversement des dividendes perçus à l'associé unique au motif qu'il n'est pas justifié que la société suisse, « tout en étant formellement propriétaire du revenu, disposait en pratique de pouvoirs lui permettant d'en disposer et ne se bornait pas à agir pour le compte de son associé unique » en relevant par ailleurs que « au cours de l'exercice 2014, les avances accordées à l'associé unique ont cru de 20 795 à 252 746 francs suisses, témoignant de ce que l'associé disposait des fonds sociaux ».
Présente dès la convention modèle OCDE de 1977, la notion de bénéficiaire effectif a été précisée dans les commentaires publiés en 2003, prenant notamment en compte les travaux menés sur le rôle des sociétés relais[5]. Il résulte de la dernière version de ces commentaires que le récipiendaire direct de dividendes n'en est pas le bénéficiaire effectif lorsque son droit d'utiliser ces dividendes et d'en jouir est limité par une obligation contractuelle ou légale de transférer le paiement reçu à une autre personne, qui peut être déduite des faits et des circonstances[6]. Ainsi, récemment, la qualité de bénéficiaire effectif a été refusée par le Conseil d'Etat à une société anglaise de gestion de droits d'auteurs dès lors que, notamment, l'essentiel des redevances reçues était « en pratique » reversé aux membres de la société[7].
Au cas d'espèce, il nous semble difficile d'établir l'existence d'une telle obligation de la société à l'égard de son actionnaire, fût-il unique, sauf à refuser la qualité de bénéficiaire effectif à tous les holdings contrôlés par un actionnaire dès lors qu'il est de l'essence même d'une société de redistribuer tout ou partie de son résultat, y compris les dividendes reçus de ses filiales. Or, une telle conception va bien au-delà de la notion de bénéficiaire effectif envisagée dans la convention modèle. Les commentaires de l'OCDE[8] ne précisent-ils pas qu'il convient de la distinguer de celle retenue notamment en matière de lutte contre le blanchiment, qui vise les personnes (en général des personnes physiques) qui exercent le contrôle ultime sur des entités ou des actifs ?
Au-delà d'être contestable, l'interprétation retenue par la cour apparaît aujourd'hui inutile ; la multiplication des clauses anti-abus permettant à l'administration de contester, par des moyens plus appropriés, les interpositions abusives de holdings[9]. Un recentrage de la notion de bénéficiaire effectif sur sa fonction originelle (cas des agents ou mandataires) clarifierait ainsi le champ d'application de chacun de ces dispositifs, sans nuire à la lutte contre les pratiques abusives.
* Cet article a été publié dans Option Finance, n°1621, 13 septembre 2021
A lire : Comment remplir la déclaration des bénéficiaires effectifs ?
A télécharger : Réaliser une assemblée annuelle de SARL
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