Pendant longtemps, la Cour de cassation a jugé que c’était au salarié, prétendant avoir été empêché de prendre ses congés, d’établir la faute de l’employeur. Mais, sous l’influence du droit européen, la chambre sociale de la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence s’agissant du congé légal principal de 4 semaines, garanti par la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003.
Postérieurement, la Haute Juridiction a considéré que ce régime de preuve ne s’appliquait pas à la 5e semaine de congés payés et aux congés conventionnels (Cass. soc. 12-5-2015 n° 13-20.349 FS-PB : RJS 7/15 n° 490). Il appartenait au salarié d’établir n’avoir pas pu prendre ces congés du fait de l’employeur.
Cette coexistence de 2 régimes de preuve était source de difficultés et de complexité pour le juge, car il devait en premier lieu déterminer l’origine du congé non pris (congé principal ? 5e semaine ? congé conventionnel ?), alors que la loi ne permet pas de déterminer à quel titre les congés ont été pris. En outre, pour un salarié réclamant l’équivalent de 2 semaines de congés payés légaux, le juge pouvait être susceptible d’appliquer deux régimes de preuve distincts, l’un correspondant au congé principal et l’autre à la 5e semaine. On a vu plus simple comme règle !
Dans un souci de cohérence et de simplification, la Cour de cassation a infléchi, dans un premier temps, sa jurisprudence en appliquant à la 5e semaine de congés payés le régime de la preuve du congé principal (Cass. soc. 26-1-2017 n° 15-26.202 F-D : RJS 4/17 n° 270). Ainsi, la différence ne subsistait plus qu’entre les congés d’origine légale et ceux d’origine conventionnelle.
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