I. Liminaires
Il est à noter que la majorité des sociétés de la RDC avaient choisi d’être constituées sous la forme de société privée à responsabilité limitée (SPRL). En conséquence avec de l’entrée en vigueur du droit OHADA, les sociétés de la RDC devront adapter leurs documents constitutifs (statuts) aux règles régissant le type de société OHADA correspondante.
En théorie, cela implique qu’une SPRL opterait pour la SARL de l’OHADA, qui offre le régime le plus semblable. Toutefois, il peut être conseillé pour certaines sociétés qui sont constituées en tant que SPRL « par défaut » d’aller plus loin en transformant la SPRL en SA de l’OHADA (typiquement la société de capitaux), qui sera probablement la plus appropriée pour exercer leurs activités.
Ainsi, le droit OHADA a introduit des dispositions nouvelles et obligatoires pour toute société existante ou à créer dans les Etats membres. Dès lors toutes les sociétés créées en RDC doivent s’adapter, dans un délai de deux ans, à ces dispositions nouvelles. Cette opération est appelée « la mise en harmonie ».
La mise en harmonie consiste à abroger, modifier ou remplacer, le cas échéant, les dispositions statutaires contraires aux dispositions impératives du droit OHADA et à leur apporter les compléments que la nouvelle réglementation rend obligatoires. Elle peut être accomplie, soit par voie d’amendement aux anciens statuts, soit par adoption des nouveaux statuts conformes aux dispositions de la loi nouvelle.
II. Les principales formes de sociétés commerciales en droit OHADA
Le droit OHADA crée deux principales formes de sociétés, la société à responsabilité limitée (SARL) et la société anonyme (SA), qui sont les équivalents de formes de sociétés biens connues en RDC.[1]
La SARL de l’OHADA n’a pas de conseil d’administration et la gestion est exercée par un ou plusieurs gérants, à l’exception de certaines décisions qui ne peuvent être prises que par les associés en vertu de la loi. L’enjeu pour les investisseurs qui adoptent cette forme de société est de veiller à ce que certains actes stratégiques ne soient pas décidés sans que les points de vue des actionnaires n’aient été dûment pris en compte.
En revanche, la SA de l’OHADA dispose normalement à la fois d’un conseil d’administration et d’une gérance composée soit d’un Président - Directeur Général, soit, au choix des actionnaires, d’un Président et d’un Directeur Général, étant tous deux désignés par le conseil d’administration.
Ceci permet une répartition des pouvoirs et du contrôle particulièrement bien adaptée aux accords de joint ventures conclus entre des investisseurs étrangers plus concernés par les décisions stratégiques à long terme et les parties nationales plus aptes à traiter la gestion quotidienne de la société. Par ailleurs, dans les sociétés comptant moins de trois actionnaires, il est possible d’opter pour la gestion par un seul administrateur général, similairement aux principes de la SARL: cette forme de gestion peut être particulièrement utile pour les filiales détenues à cent pour cent par la maison mère. En effet, la SA unipersonnelle est aussi spécialement autorisée en vertu de l’AUSGIE et sera certainement une amélioration par rapport au minimum de sept associés exigé pour la SARL actuellement utilisée en RDC.
III. Les éléments des statuts des sociétés créées avant l’application du droit OHADA et qui doivent s’y conformer
La mise en conformité par rapport aux éléments des statuts des sociétés sont nombreux et les plus importants sont les suivants :
a. L’exigence de l’intervention d’un notaire pour la constitution de toute société (acte notarié ou acte sous seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire).
b. Le relèvement du taux minimum du capital :
- 20.000 USD pour toute société anonyme (SA) et 200.000 USD pour celles des SA faisant appel public à l’épargne.
- 2000 USD pour les sociétés à responsabilité limitée (SARL).
c. La nécessité de préciser la forme des actions dans les SA (nominatives ou au porteur).
d. L’interdiction pour toute personne de cumuler plus de 5 mandats d’administrateurs et 3 mandats de dirigeants dans les SA d’un même Etat-partie.
e. La suppression des tantièmes au conseil d’administration : les administrateurs, dirigeants ou non ne peuvent recevoir que « les indemnités de fonction » (autrefois appelés jetons de présence), en dehors des salaires qu’ils pourraient éventuellement percevoir dans le cadre des contrats de travail conclus pour des fonctions distinctes et correspondant à un emploi effectif au sein de la société.
f. Les SA doivent obligatoirement désigner un commissaire aux comptes titulaire et un commissaire aux comptes suppléant, nommé pour six exercices (deux exercices pour les commissaires aux comptes désignés par les statuts ou par l'assemblée générale constitutive).
g. L’assemblée générale statuant sur les comptes de l’exercice écoulé doit se tenir obligatoirement dans les six mois de la clôture de l’exercice.
h. Un prélèvement de 10% des bénéfices doit être affecté à la réserve légale, jusqu’à ce que celle-ci atteigne 20% du capital social.
i. Les entreprises qui n’ont pas respecté le formalisme prévu au moment de leur constitution ou qui ne sont pas immatriculées au RCCM n’ont pas la personnalité morale ; elles ne peuvent donc avoir un compte bancaire, ester en justice, acheter, vendre ou accomplir un quelconque acte juridique.
III. Des sanctions en cas de non harmonisation des statuts de la société
Ici il sied de nous poser la question du sort des sociétés créées avant l’application du Droit OHADA en RDC et qui n’ont pas respecté les nouvelles exigences mises à leur charge par les textes de l’OHADA. La réponse claire et précise est qu’en principe, ces sociétés sont dissoutes de plein droit. Cependant, certaines omissions juridiques entraînent seulement la transformation de la société.
A. La dissolution de plein droit
Au regard de l’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales (AUSC) les sociétés constituées en RDC ont deux ans pour mettre leur statut en harmonie avec les dispositions nouvelles. Le délai accordé expirera en septembre 2014. A partir de cette date, les sociétés qui n’auront pas mis en harmonie leur statut seront « dissoutes de plein droit ». Par conséquent, juridiquement, ces sociétés ne devront plus être admises à ouvrir ou gérer un compte bancaire, saisir la justice, acheter, vendre, etc.
B. La transformation de la société
- En RDC, la SPRL et la SARL doivent se transformer respectivement en SARL et SA.
- La transformation de la société anonyme (SA) ou de la société à responsabilité limitée (SARL) en une autre forme de société : à défaut pour une SARL ou une SA d’augmenter son capital jusqu’à concurrence du montant minimal prévu (2000 USD ; 20.000 USD ou 200.000 USD), les associés peuvent, soit prononcer la dissolution de la société, soit la transformer en une société d’une forme pour laquelle il n’est pas exigé un capital minimum supérieur au capital existant.
Cabinet YAV & ASSOCIATES
[1] En réalité, le droit OHADA distingue principalement quatre formes de sociétés dont:
1. La société en nom collectif (SNC)
L’Acte Uniforme reprend les critères classiques d’une société en nom collectif à savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article 270) ainsi que le principe d’incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des associés).
2. La société en commandite simple (SCS)
Application du critère classique de coexistence de deux catégories d’associés : les commandités et les commanditaires.
3. La société à responsabilité limitée (SARL) qui est l’équivalent de la SPRL en Droit Congolais
Application du critère classique de limitation de la responsabilité aux apports.
Le minimum du capital social d’une SARL est de 2000 USD.
4. La société anonyme (SA) qui est l’équivalent de la SARL en Droit Congolais
Appliquant le critère de l’intuitus pecunia et celui de la limitation de la responsabilité au passif social, le minimum du capital social d’une SA est fixé à 20.000 USD
5. La société de fait, la société en participation et le Groupement d’Intérêt Economique (GIE),
Outre les quatre formes classiques susvisées, l’Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu’elle ne sera pas immatriculée au RCCM et n’aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au groupement d’intérêt économique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l’activité économique de ses membres.
Le groupement d’intérêt économique est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.
