Les dirigeants et gérants sociaux ne peuvent pas confondre leurs propres patrimoine et biens personnels avec ceux de la société.
A défaut, les gérants de SARL tombent sous le coup d’une incrimination pénale explicitement prévue à l’article L. 241-3, 4° du Code de commerce qui dispose :
« Est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 375 000 € (…).
Le fait pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu’ils savent contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».
Cette infraction vise également le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d’une Société anonyme (SA) (articles L. 242-6, 3° du Code de commerce et les dirigeants de société de gestion d’une société civile de placement immobilier. (L. 231-11, 3° du Code monétaire et financier).
L’abus de biens sociaux suppose la réunion de deux conditions cumulatives : une condition matérielle et une autre intentionnelle
S’agissant de la condition matérielle, la jurisprudence a déjà eu l’occasion de considérer comme un élément matériel d’abus de biens sociaux :
- une confusion de patrimoines, même temporaire (Cass. Crim., 21 aout 1991, n°90-86505).
- un emprunt de fonds sociaux pour régler des dettes personnelles (Cass. Crim., 26 janvier 2011, n°10-80894).
- une abstention volontaire du dirigeant contraire à l’intérêt de la société (Cass. Crim., 28 janvier 2004, n°02-88094).
L’élément intentionnel suppose que l’usage des biens de la société ait été effectué en toute connaissance de l’usage contraire aux intérêts de celle-ci.
Il s’agira donc d’une mauvaise foi de la part du dirigeant constituée par la connaissance du fait que l’acte était contraire à l’intérêt de la société et poursuivait un intérêt personnel.
La sanction du délit d’abus de biens sociaux suppose donc que le ministère public ou la société victime du délit puissent rapporter la preuve que le dirigeant a agi dans son intérêt personnel.
La difficulté de la poursuite du délit d’abus de bien sociaux réside dans le fait qu’il s’agit d’une infraction instantanée qui se prescrit au bout de trois ans à compter de la commission du délit.
Cependant, la cour de cassation a jugé récemment que le délai de prescription du délit d’abus de bien sociaux ne court pas quand le dirigeant a dissimulé les dépenses, tel le cas où la présentation des comptes annuels de la société ne permettaient pas de révéler l’existence du délit (Crim. 30 janvier 2013 n°12-80107).
En effet, les articles 53 et 247 anciens et L. 222-23 et L. 225-54 nouveaux du code de commerce prévoient que la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels, aux associés ou actionnaires, par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société.
Les questions de la preuve de la réunion des deux conditions du délit d'abus de biens sociaux et de la prescription constituent en réalité autant de difficultés à surmonter pour la société victime qui a la charge de la preuve et d'obstacles à la sanction au profit du dirigeant poursuivi.
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Anthony Bem
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