Les conditions du recours au CDD d’usage sont formelles et de fond.
Selon le code du travail, si le CDD d’usage n’est pas conclu par écrit, il est présumé être conclu pour une durée indéterminée.
L’article L.1242-12 du code du travail impose des mentions qui doivent obligatoirement apparaitre dans les CDD d’usage :
• La désignation du poste de travail ;
• L’intitulé de la convention collective applicable ;
• La durée de la période d’essai éventuellement prévue ;
• Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;
• Le nom et la qualification professionnelle de la personne éventuellement remplacée ;
• La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;
• La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu’il comporte un terme précis ;
• Le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.
En l’absence de l’une de ces mentions, le CDD d’usage serait présumé conclu pour une durée indéterminée.
Par ailleurs, selon l’article L.1242-2 3° du code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour des emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée.
En outre, l’article D.1242-1 du code du travail énumère les secteurs d’activité dans lesquels le recours aux CDD d’usage est autorisé :
1° Les exploitations forestières ;
2° La réparation navale ;
3° Le déménagement ;
4° L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
5° Le sport professionnel ;
6° Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ;
7° L'enseignement ;
8° L'information, les activités d'enquête et de sondage ;
9° L'entreposage et le stockage de la viande ;
10° Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger ;
11° Les activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger ;
12° Les activités d'insertion par l'activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l'article L. 5132-7 ;
13° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l'article L. 7232-6 ;
14° La recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, d'un arrangement administratif international pris en application d'une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
15° Les activités foraines.
Selon la jurisprudence, l’appréciation de l’objet du secteur d’activité concerné se fait en fonction de l’activité principale de l’entreprise (Cass. Soc. 27 septembre 2006, n°04-47663).
Cependant, le seul fait que le secteur d’activité soit mentionné sur la liste ne donne pas le droit de recourir à un CDD pour tous les emplois de ce secteur.
En effet, conformément à l’article L.1242-2 3° du code du travail, la conclusion d’un CDD d’usage par un employeur n’est possible qu’à certaines condition de fond :
« il doit être d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ».
Ainsi, le CDD d’usage n’est possible que pour des emplois pour lesquels les employeurs peuvent justifier du « caractère par nature temporaire de l’emploi » et les juges vérifient si l’emploi concerné est justifié par des raisons objectives, à savoir :
- si l’entreprise est dans un des secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif ;
- s’il est d’usage constant pour l’emploi en question de ne pas recourir à un CDI ;
- « l’existence d’éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de ces emplois » (Cass. Soc., 12 janvier 2010, n°08-40053).
Le « caractère par nature temporaire de l’emploi » signifie concrètement que l’emploi n’est pas lié à l’activité permanente de l’employeur et s’apprécie en fonction des tâches pour lesquelles le salarié est engagé.
A défaut, l’employeur risque de voir requalifier le CDD d’usage en CDI et d’encourir une sanction pénale pour recours abusif aux CDD d’usage sur le fondement de l’article L.1248-1 du Code du travail qui le sanctionne de :
- une amende de 3.750 euros ;
- une amende de 7.500 euros et de 6 mois d’emprisonnement en cas de récidive.
Enfin, conformément à l’article L. 1245-1 du code du travail, le salarié victime de recours abusif aux CDD d’usage peut obtenir, en cas de requalification du CDD d’usage en CDI, le versement de :
- une indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ;
- une indemnité de rupture (préavis, congés payés, indemnité de licenciement) ;
- un éventuel rappel de salaire si la requalification entraîne un nouveau calcul de l’ancienneté ;
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
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Anthony Bem
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