Le seul texte figurant dans la loi faisant apparaître la notion de bande organisée est l’article 132-71 du Code pénal qui dispose que :
«Constitue une bande organisée tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels d’une ou de plusieurs infractions.»
Le contenu de ce texte et la présentation qu’il en fait de la bande organisée est très proche de la définition de l’association de malfaiteurs présentée par l’article 450-1 du Code pénal selon lequel :
« constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un ou plusieurs crimes ou d'un ou plusieurs délits punis d'au moins cinq ans d'emprisonnement. ».
La différence textuelle réside dans le fait que le champ d’application de l’association de malfaiteurs est de portée générale en ce sens qu’il concerne la commission d’un ou plusieurs crimes et un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
Les incriminations auxquelles elle se rapporte ne sont pas précisées par la loi.
La notion de bande organisée ne peut être associée qu’aux incriminations listées à l’article 706-73 du Code de procédure pénale.
Aux termes de l’article 706-73 du code de procédure pénale, la bande organisée est reconnue pour chacune des infractions suivantes :
- Crime de meurtre (article 221-4 du code pénal) ;
- Crime de tortures et d'actes de barbarie (article 222-4 du code pénal) ;
- Crimes et délits de trafic de stupéfiants (articles 222-34 à 222-40 du code pénal) ;
- Crimes et délits d'enlèvement et de séquestration (article 224-5-2 du code pénal) ;
- Crimes et délits aggravés de traite des êtres humains (articles 225-4-2 à 225-4-7 du code pénal) ;
- Crimes et délits aggravés de proxénétisme (articles 225-7 à 225-12 du code pénal) ;
- Crime de vol (article 311-9 du code pénal) ;
- Crimes aggravés d'extorsion (articles 312-6 et 312-7 du code pénal) ;
- Crime de destruction, dégradation et détérioration d'un bien (article 322-8 du code pénal) ;
- Crimes en matière de fausse monnaie (articles 442-1 et 442-2 du code pénal) ;
- Crimes et délits constituant des actes de terrorisme (articles 421-1 à 421-5 du code pénal) ;
- Délits de blanchiment (articles 324-1 et 324-2 du code pénal).
Néanmoins, une décision rendue par un arrêt de la Cour de cassation, le 8 juillet 2015, confirme que « la bande organisée suppose la préméditation des infractions et, à la différence de l'association de malfaiteurs, une organisation structurée entre ses membres ». (Cour de cassation, chambre criminelle, 8 juillet 2015, n° de pourvoi : 14-88329)
Par conséquent, la qualification juridique de bande organisée se différencie de l’association de malfaiteurs par l'existence d’une structure entre ses membres.
La bande organisée se matérialise donc par une organisation hiérarchisée.
Chacun des membres qui la compose obéit à un chef qui anime et organise l’action de chacun de ses "subordonnés".
Ensemble, pour atteindre l’objectif fixé par le chef, ils mettent tout en œuvre afin de réunir les informations, recruter les personnes ou acquérir les moyens nécessaires à la réalisation du plan d’action envisagé et dont le profit acquis bénéficie aux organisateurs.
Contrairement à l’association de malfaiteurs, la bande organisée n’est pas une infraction pénale autonome mais constitue une circonstance aggravante de nature à augmenter la peine encourue par la personne aggravant l’infraction du fait de son appartenance à une telle bande.
Enfin, la commission d’une infraction en bande organisée implique la préméditation, ce qui n’est pas le cas de la commission en réunion (co-auteurs et complices) qui suppose une action collective certes, mais inorganisée, occasionnelle ou fortuite.
La notion de réunion n’exige pas que ces personnes aient prémédité leur action et qu’elles l’aient soigneusement préparée, ni que la préparation se soit manifestée par un ou plusieurs faits matériels dont l’accusation doit démontrer l’existence.
Pour que la notion de bande organisée puisse trouver à s'appliquer, il faut que les membres de la bande aient pris la décision d’agir en commun dans le cadre d’une certaine organisation comportant par exemple une distribution des rôles ou l’existence de moyens matériels sous-tendant la réalité d’une organisation et préparant l’une des infractions spécifiquement prévues par la loi.
Le 8 juillet 2015, la Cour de Cassation a jugé que la seule constitution d’une équipe de plusieurs malfaiteurs ne peut suffire à qualifier la bande organisée dès lors que cette équipe ne répond pas au critère supplémentaire de structure existant depuis un certain temps et que les équipes de malfaiteurs ne seraient pas toujours constituées de la même manière mais de façon variable avec trois, quatre ou cinq membres (Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 8 juillet 2015, n° de pourvoi: 14-88329).
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