Aux termes de cette décision, le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci n’enfreint pas le droit des marques.
Si Google n’est pas tenu pour responsable des mots clés utilisés, les sociétés les ayant choisi en enfreignant le droit des marques le sont.
Les « Adwords » de Google sont les liens internet de publicité (« liens commerciaux ») affichés en haut ou à droite des résultats de votre requête sur le moteur de recherche de Google.
Les annonceurs choisissent des mots clés qui permettront d’avoir de la visibilité sur Internet et apparaitre en meilleur place dès qu’un internaute tapera ces mots clés dans une requête sur Google.
Les ayants-droits vont devoir surveiller ce qu’il se fait de manière préjudiciable de leur marque sur Internet via le Google Adwords et les variantes typographiques de celles-ci (typosquatting).
En effet, outre qu’il s’agit d’un problème de contrefaçon de marque protégée et enregistrée, il s’agit souvent de concurrence déloyale sur Internet, de parasitisme commercial ou encore d’un problème de réputation numérique.
Aux termes, d'un arrêt rendu le 8 juillet 2010 ayant pour objet une demande de décision préjudicielle introduite par le Hoge Raad der Nederlanden (Pays‑Bas) cette juridiction supra nationale s'est intéressé le temps d'un arrêt aux problémes juridiques de l'utilisation de marques dans le cadre de la séléction de mots clés par des annonceurs du service Adwords (affaire C‑558/08, Portakabin contre Primakabin).
Le litige oppose les sociétés Portakabin et Primakabin au sujet de l’affichage sur Internet de liens promotionnels à partir de mots clés identiques ou similaires à une marque, via l'utilisation du service de référencement payant «AdWords» de Google.
En principe, lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou de plusieurs mots sur le moteur de recherche Google, celui-ci va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence. Il s’agit des résultats dits «naturels» de la recherche.
Cependant, le service de référencement «AdWords» permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots clés, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site.
Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique «liens commerciaux», qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats et accompagné d’un bref message commercial.
En l'espèce, Portakabin est producteur ainsi que fournisseur de bâtiments mobiles et est titulaire de la marque Benelux PORTAKABIN, enregistrée pour des produits spécifiques selon la classification de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957.
Primakabin consacre une partie de son activité à la location et à la vente de modules usagés, dont des modules fabriqués par Portakabin et a sélectionné, dans le cadre du service de référencement AdWords, les mots clés «portakabin», «portacabin», «portokabin» et «portocabin».
La cour relève que "ces trois dernières variantes ont été sélectionnées afin d’éviter que les internautes faisant une recherche au sujet des modules fabriqués par Portakabin manquent l’annonce de Primakabin parce qu’ils auraient commis de petites erreurs en dactylographiant le mot «portakabin»".
La Cour de justice a notamment été saisie de répondre à la question préjudicielle suivante :
« Si un opérateur qui commercialise divers produits ou services utilise la possibilité d’enregistrer, auprès d’un exploitant d’un moteur de recherche sur Internet, un [mot clé] identique à une marque enregistrée par un autre opérateur (ci-après le ‘titulaire de la marque’) pour des produits ou services similaires, lequel mot clé enregistré – sans que cela soit perceptible par l’utilisateur du moteur de recherche – a pour conséquence que l’utilisateur d’Internet qui introduit ce mot, retrouve, sur la liste de résultats de l’exploitant du moteur de recherche, un lien vers le site ‘web’ de l’auteur de la publicité, cela constitue-t-il un usage illicite ? »
La cour de justice rappelle que le droit communautaire des marques habilite le titulaire d'une marque à interdire l’usage, sans son consentement, d’un signe identique à ladite marque par un tiers, à condition que cet usage :
- a lieu dans la vie des affaires,
- est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée,
- porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque (Arrêts du 11 septembre 2007, Céline, C‑17/06, Rec. p. I‑7041, point 16, ainsi que du 18 juin 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, Rec. p. I‑5185, point 58).
Ainsi la Cour a jugé de manière explicite notamment que :
« le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique ou similaire à cette marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ».
Les annonceurs peuvent donc mettre en jeu leur responsabilité et être lourdement sanctionnés s’il résulte de l’annonce un risque de confusion sur l’origine de la marque concernée.
A l’heure de la libéralisation du système Adwords de Google et où les politiques de référencement des sociétés commerciales se font de plus en plus agressives, les titulaires de marques devront veiller activement au respect de leurs droits et les annonceurs au respect de droits de tiers avant de s'engager dans des campagnes publicitaires juridiquement risquées.
Je suis à votre disposition pour toute information ou défense de vos intérêts.
PS : Pour une recherche facile et rapide des articles rédigés sur ces thèmes, vous pouvez taper vos "mots clés" dans la barre de recherche du blog en haut à droite, au dessus de la photographie.
Anthony Bem
Avocat à la Cour
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