Selon une circulaire signée par le garde des Sceaux, les citoyens homosexuels de 11 pays ne pourront pas se marier avec un partenaire français de même sexe.
Ces pays sont : la Pologne, la Bosnie, le Monténégro, la Serbie, le Kosovo, la Slovénie, le Maroc, la Tunisie, l'Algérie, le Cambodge et le Laos.
Cette circulaire énonce que :
« Lorsqu'un mariage sera envisagé entre deux personnes du même sexe, dont l'un des futurs époux est ressortissant de l'un de ces pays, l'officier de l'état civil ne pourra célébrer le mariage. ».
Le champ d'application de la loi sur le mariage pour tous, défini par le nouvel article 202-1 du Code Civil en son alinéa 2, est pourtant très large :
« Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'Etat sur le territoire duquel elle a son domicile (...) le permet ».
Cette disposition permet d'écarter la loi personnelle de l'individu dans le cas où elle ne reconnaîtrait pas ou proscrirait le mariage homosexuel dès lors qu'au moins un membre du couple est français ou réside en France.
Seulement, les onze pays précités ne peuvent bénéficier de cette disposition législative en raison d'accords bilatéraux conclus à partir des années 1950 prévoyant que les conditions du mariage sont régies par la loi personnelle des candidats à l'union.
Ces pays n'autorisant pas le mariage entre personnes du même sexe et les conventions internationales ayant une valeur juridique supérieure à la loi française en vertu de l'article 55 de la Constitution, les ressortissants de ces pays ne peuvent pas se marier avec un français de même sexe.
Ce constat paraît totalement paradoxal du fait que cette loi a été portée par un souci d'égalité entre les couples et qu'on entend aujourd'hui écarter certaines nationalités du dispositif.
Quelles sont les solutions apportées à ce problème ?
Le gouvernement n'apporte pour l'heure aucune solution.
La renégociation des traités n'est pas envisagée du fait qu'ils traitent de questions plus larges que le seul mariage et que ces accords protègent les Français installés dans les pays signataires.
Une renégociation pourrait ainsi conduire à remettre en cause un certain nombre de dispositions avantageuses négociées dans des contextes bien particuliers.
Le gouvernement s'en remet donc à la justice pour tenter de faire évoluer favorablement la jurisprudence.
Concrètement, l'officier d'état civil saisi devra interroger le procureur de la République qui vérifiera si la convention s'applique bien, décision qui pourra éventuellement être contestée devant un Tribunal de Grande Instance.
Quels éléments pourraient faire pencher la jurisprudence en faveur d'un abandon de ces exceptions ?
Tout d'abord, une partie de la doctrine considère que dans certaines conventions, il n'est pas précisé que la France s'engage à appliquer la loi de ces pays sur son territoire.
Pour d'autres, une réserve d'ordre publique est en tout état de cause prévue, parfois même de manière explicite, et le mariage entre personne de même sexe appartiendrait à cet « ordre public français », c'est-à-dire aux principes que notre droit considère comme essentiels.
