LES AUTORITES UEMOA ET CEMAC DE LA CONCURRENCE (2)

DEUXIEME PARTIE II

LA COMPÉTENCE DES AUTORITÉS UEMOA ET CEMAC DE CONCURRENCE

Les autorités de concurrence de notre propos interviennent sur les questions de concurrence dans le cadre d'une compétence communautaire¹. Leur domaine d'intervention ainsi que la finalité de celle-ci ont été précisées. Elles sont fonction, dans l'une comme dans l'autre, de la pluralité des approches de politique de concurrence et des modalités diverses du contrôle. Ainsi, Les autorités de concurrence de la C.E.M.A.C. et de l’U.E.M.O.A. ont prioritairement une compétence répressive naturelle (I). Toutefois, comme autorités de régulation, leur compétence en matière de prévention (II) des infractions de concurrence reste importante, même si elle semble moins affirmée du fait qu’elle pourrait tout aussi bien s’analyser comme un préalable à la première forme d’intervention. Le pouvoir de décision, dans les deux cas, en fait des autorités incontestablement juridictionnalisées.

I - LA COMPETENCE REPRESSIVE DES AUTORITES C.E.M.A.C. ET U.E.M.O.A. DE CONCURRENCE

Habilitées par la législation communautaire, les autorités de concurrence de la C.E.M.A.C. et celle de U.E.M.O.A. disposent d'une compétence d’intervention en matière d’application du droit matériel de la concurrence (§ I). Elles sont investies de pouvoirs conséquents (§ II), et peuvent prendre des décisions diversifiées (§ III).

§ I- LA COMPETENCE MATERIELLE DES AUTORITES C.E.M.A.C. ET U.E.M.O.A. DE LA CONCURRENCE

Il n'est pas dans l'objectif de cette étude de faire une présentation du droit matériel de la concurrence² des Communautés africaines visées dans cette étude. Pourtant, le domaine d'intervention de l'autorité de concurrence est foncièrement ce droit matériel. Aussi est-il une exigence minimale d'identifier les principaux éléments ce droit matériel, qui représente les premiers pas de ces Communautés vers une véritable culture de concurrence³, tant sollicitée par les organisations pro concurrentielles⁴. Les deux systèmes communautaires convergent vers la prévision de mesures dont les plus organisées visent le contrôle des ententes⁵ et l’interdiction des abus de position dominantes⁶, le contrôle des opérations de concentration⁷, et le contrôle des aides des Etats en direction des entreprises⁸. D’autres prescriptions interviennent pour imposer la transparence et la mise en concurrence de marchés publics⁹, et l’obligation de libéralisation des monopoles et de transparence des entreprises publiques^10.

Toutes ces règles visent l'assise de l'ordre concurrentiel souhaité par les différents Traités. Le contrôle des comportements, comme le contrôle des structures des entreprises, indique une politique de concurrence dont les grandes lignes peuvent, dans les deux Communautés, être rapprochées. Cependant, il existe des éléments de distinctions dans la définition des politiques de concurrence de ces Communautés. Un exemple patent se trouve dans la définition par leurs règlements respectifs des opérations de concentration.

Concernant la réglementation des opérations de concentration, le règlement C.E.M.A.C. n° 1//99 consacre son chapitre 2 à une définition assez minutieuse de cet élément capital de la politique de concurrence, rejoignant par ce marque d’intérêt les grandes politiques de concurrence internationales dans la lutte ouverte contre les trusts. L’U.E.M.O.A. a, pour sa part, fait de l’opération de concentration un élément du contrôle des abus de position dominante. En effet, l’article 4.1 stipule que « (…) Constituent une opération assimilable à un abus de position dominante, les opérations de concentration qui créent ou renforcent une position dominante (…) ». Des auteurs soutiennent que le contrôle des concentrations semple précoce dans les Communautés dont les Etats ne bénéficient pas encore d’un tissu économique large et diversifié¹¹, incitant à l’appréciation de ce fait l’approche minimaliste de l’U.E.M.O.A. Cependant, on peut opposer à cet argument la présence dans les Etats d’Afrique subsaharienne des multinationales dont le contrôle des structures en elles-mêmes devrait être régulier ; idéalement grâce à une approche maximaliste du contrôle des concentrations, telle que l’envisage la C.E.M.A.C. Finalement, toutes Communautés considérées, l’autorité de concurrence se devra de prendre en compte l’état de l’économie sur le Marché Commun, afin que le droit de la concurrence ne devienne contre productif. La notion d’équilibre, comme finalité du droit de la concurrence, trouve véritablement à s’appliquer ici¹². Cependant, on peut admettre que ce souci d’équilibre n’apparaisse pas dans la législation des pouvoirs de procédure de ces autorités.

§ II - LES POUVOIRS DES AUTORITES C.E.M.A.C. ET U.E.M.O.A.

DE LA CONCURRENCE

La procédure concurrence est une procédure de type inquisitoire, ce qui fait de l'autorité de concurrence un organe de terrain, responsable de la dynamique de recherche de la vérité de l'infraction alléguée¹³. La procédure n'est pas identique tout type de domaine réglementé considéré; elle diffère dans les deux Communautés selon qu'il s'agisse d'une intervention en matière d’ententes et d’abus de position dominante, de concentrations ou d'aides d'Etat. Somme toute, les règles de procédure¹⁴ sont révélatrices de prérogatives, pouvoirs et obligations de l'autorité de concurrence, et sont donc particulièrement porteuses d'informations pour ce propos topique. Les analyses concernent tant le pouvoir d’enquête l’organe de décision que les seules obligations de l’organe consultatif. Elles s’achèvent sur le pouvoir de décision du premier.

A- Le pouvoir d’enquête des organes de décision de l’autorité de concurrence C.E.M.A.C. et U.E.M.O.A.

L’organe de décision en matière de concurrence des deux Communautés du propos dispose d’un faisceau de pouvoirs participant à l’expression de son caractère juridictionnel. Cependant, institution administrative, cet organe de décision, identifié comme étant la Commission, est d’abord l’interlocuteur communautaire pour toutes les questions afférentes au droit de la concurrence.

1- L’organe de décision, une institution administrative

Comme autorité administrative de concurrence, la Commission de la C.E.M.A.C. et celle de l’U.E.M.O.A. reçoivent toutes les notifications préalables obligatoires qu’impose la réglementation communautaire de concurrence. Cette obligation pesant sur les entreprises concerne les ententes, les concentrations et les aides d’Etats, pour les deux Communautés, et aussi les pratiques susceptibles d’être considérées comme abusives dans l’U.E.M.O.A. seulement.

En matière d’entente, l’article 2 du règlement n° 1//99 de la C.E.M.A.C. n’impose pas la notification préalable de tout accord entre entreprises ou décision d’association des entreprises, susceptibles de restreindre le jeu de la concurrence. Cependant, lorsque des entreprises en relation d’affaires sont droit de penser que leur accord ou décision d’association pourrait affecter la concurrence, la notification préalable apparaît comme le premier pas vers la demande d’exemption. L’article 3. 1 et 2 du règlement n° 03/2002 de l’U.E.M.O.A. organise la procédure de demande d’attestation négative par laquelle la Commission apprécie a priori un accord, une décision d’association d’entreprises ou une pratique peut-être abusive. Cette procédure est soumise à la notification préalable. On peut saluer sur ce point la prévision dans ce règlement d’un titre III spécialement consacrée aux demandes, notifications et plaintes, ainsi que les spécifications du formulaire N, obligatoire pour toute les demandes et notifications pour attestions négatives et exemptions¹⁵. Les deux Commissions répondent aux notifications en matière d’entente, en appréciant d’abord, leur degré d’affectation du jeu de la concurrence : une attestation négative peut être accordée si l’accord ou la décision d’association s’avère sans incidence sur la concurrence. Dans le cas contraire, deux sortes décisions sont possibles : l’autorité de concurrence apprécie s’il y a lieu d’accorder une dérogation à l’interdiction, ou une décision de rejet de l’accord ou de la décision en infraction aux règles de concurrence.

La notification préalable obligatoire est nettement affirmée pour toutes les opérations de concentration. Cela a été dit, cette opération, est dans l’U.E.M.O.A., appréciée comme une pratique abusive, sous réserve d’exemption. Dans la C.E.M.A.C., toutes les opérations de concentration de dimension communautaire doivent être notifiées à l’autorité de concurrence. Cette dimension communautaire est atteinte lorsque « deux au moins des entreprises partenaires réalisent sur le Marché Commun un chiffre d’affaires supérieur à un milliard de francs CFA chacune ou les entreprises parties à l’opération détiennent ensemble 30 % du marché », selon l’article 6. 2 du règlement n° 1//99. La Commission de la C.E.M.A.C. est seule compétente pour apprécier la compatibilité d’une telle opération avec le Marché Commun. La section 2 du règlement n° 1//99 en organise la notification préalable, tout en autorisant l’Etat membre directement concerné ou toute entreprise concernée à demander à cette autorité d’intervenir pour contrôler une opération de concentration susceptible d’entraver la concurrence.

2. L’organe de décision, une institution à caractère juridictionnelle 

L’intervention de la Commission de la C.E.M.A.C. comme celle de l’U.E.M.O.A. dans le cadre des procédures de concurrence résulte soit d'une auto saisine, soit d'une saisine par une des tierces personnes indiquées par leurs différents textes¹⁶. Mais leur prérogative exclusive reste l'engagement de procédure¹⁷. Elle se poursuit, suite à celui-ci, par la phase administrative qui consiste en la recherche des éléments de preuve de l'infraction et à leur instruction. L'autorité de concurrence dispose de pouvoirs étendus qui lui permettent de réunir les éléments de preuves de l'infraction de concurrence alléguée. Ainsi, la Commission de la C.E.M.A.C., peut, sur base de l'article 21 du règlement n° 1//99, au cours de la vérification: accéder aux locaux des entreprises concernées, contrôler les livres et autres documents professionnels, en prendre copie, demander des explications. Les pouvoirs de la Commission U.E.M.O.A. sont plus textuellement structurés. On y distingue les demandes de renseignements des vérifications. Au cours des premières¹⁸, la Commission, en vertu de l'article 18.1 du règlement n° 03/2002, a le droit de recueillir tous renseignements nécessaires à la manifestation de la vérité d'une infraction en s'adressant aux gouvernements, aux autorités compétentes des Etats membres, aux entreprises et groupements d'entreprises, et à toutes personnes physiques ou morales. Les secondes sont diligentées d'une part par la Commission (Article 21), et d'autre part par les autorités nationales à la demande de la Commission, et ce, en suivant les instructions du mandat (Article 20).

Dans les deux cas, les pouvoirs sont quasi identiques¹⁹ à ceux qui ont été répertoriés dans le cadre de la procédure de vérification par la Commission de la C.E.M.A.C.. A l'issue de ces mécanismes d'enquête, les deux autorités de concurrence établissent rapports et procès verbaux (C.E.M.A.C.) ou simplement procès verbaux (U.E.M.O.A.). Pour la C.E.M.A.C., cette phase s’accompagne de l'instruction.

L'ouverture de la phase contradictoire, par la communication des griefs ou la phase qui peut lui être assimilée²⁰, est indicative de l'issue positive de la phase administrative²¹. Ici encore s’imposent les critiques relatives aux incorrections législatives de la réforme du 25 juin 2005 dans la C.E.M.A.C. La lecture de l’article 22 dans son écriture actuelle laisse croire que ces compétences sont toujours attribuées plutôt au Conseil Régional de la Concurrence. Mais il conviendrait de lire, la Commission, selon toute logique, restaurée dans un rôle d’organe de décision que ce Conseil lui avait initialement spolié (V. infra). La Commission, de la C.E.M.A.C. comme celle de l’U.E.M.O.A., organise le contradictoire, par la communication des pièces et la réception des observations des entreprises ; une audition de ces dernières est possible, du moins dans l’U.E.M.O.A.²², ceci dans le respect strict des droits de la défense²³. Il relève de la responsabilité de l’autorité de concurrence de rendre ceux-ci effectifs. L’accès au dossier est par conséquent organisé²⁴, et tout comme des réponses doivent être données aux revendications de confidentialité des entreprises²⁵.

L’étendue des pouvoirs des autorités de concurrence est particulièrement visible dans les procédures d’entente et de d’abus de position dominante. Cependant, les procédures de concentration et d’aides d’Etats offrent à l’autorité de concurrence l’occasion d’exercer des pouvoirs d’autres natures. En effet, elle reçoit les notifications préalables des opérations de concentration à la diligence des entreprises parties. Elle a compétence exclusive pour examiner ces opérations et rendre une décision de compatibilité avec le Marché Commun. En matière d’aides d’Etats et plus globalement de pratiques étatiques de nature à affecter le jeu de la concurrence, les autorités communautaires de concurrence disposent de pouvoirs spécifiques.

Dans la C.E.M.A.C. comme dans l’U.E.M.O.A., l’autorité de concurrence reçoit par notification préalable tous les projets d’aides des Etats membres²⁶. Elle procède à leur examen avant leur mise à disposition aux bénéficiaires. Dans la première Communauté, elle donne ses observations sur les politiques d’encadrement des aides définies par la Communauté, avant leur adoption définitive par le Conseil des ministres. Lorsqu’une d’aide s’avère incompatible avec le Marché Commun, l’autorité de concurrence invite l’Etat concerné à prendre toutes les mesures nécessaires pour la supprimer, ou la modifier, voire en réclamer le remboursement par les bénéficiaires selon les cas. Le cas échéant, elle peut saisir le Conseil des ministres de l’Union Economique, qui a seul compétence pour accorder des dérogations en la matière²⁷. Dans chacune des Communautés, l’autorité de concurrence dispose du pouvoir de demander des renseignements complémentaires à l’Etat membre concerné.

A l’issue de la procédure, l’autorité de concurrence doit prendre une décision, dont la nature et le contenu sont diversifiés. Cependant, une étape essentielle de ce processus décisionnelle doit être respectée, elle concerne la consultation de l’organe consultatif, dont les obligations procédurales sont plus restreintes.

1. Les obligations procédurales de l’organe consultatif de l’autorité communautaire de concurrence

Dans la C.E.M.A.C. comme dans l’U.E.M.O.A., la Commission est l’institution investie des pouvoirs de procédure, investissement exclusif qui éclipse, en visibilité et en pouvoirs, le Conseil Régional de la Concurrence, pour la première Communauté, le Comité Consultatif de la Concurrence pour la seconde. Tous organes consultatifs, l’un aura cependant plus de présence que l’autre. Somme toute, leurs obligations principales en matière procédurale n’interviendront quasiment qu’à l’issue des procédures, alors que la Commission a arrêté un projet de décision.

1- Les obligations du Conseil Régional de la Concurrence de la CEMAC

Le C.R.C. apparaît comme un véritable maillon de la réalisation de la politique de concurrence de C.E.M.A.C. Il faut se souvenir qu’avant la réforme intervenue en 2005, ce conseil disposait du pouvoir de décision. Aujourd’hui, il est devenu un organe consultatif. L’esprit de la politique communautaire est d’en faire un cadre de réflexion, et de réponse aux questions posées par les « Etats, les Collectivités publiques, les organisations de consommateurs », relevant du droit du marché. Ils peuvent en effet demander un avis au Conseil « sur toute question relative à la concurrence, aux aides d’Etat et à la protection des consommateurs ». Aussi a-t-il un fonctionnement indépendant de la Commission. D’abord, il lui est laissé l’initiative de son Règlement Intérieur. Ses réunions, tenues au siège de la Communauté, s’effectuent à la demande de son Président, Magistrat, seul membre permanent (article 18 du règlement n° 12/05 du 25 du 2005).

Dans le cadre des procédures de concurrence, les membres du Conseil reçoivent les rapports, à la diligence du Président, et les procès verbaux que l’article 22 du règlement n° 1//99 oblige la Commission à lui communiquer. Le Conseil reçoit également les observations des entreprises poursuivies. Il convient cependant de signaler que ces importants droits de communication affectés au Conseil Régional de la Concurrence alors qu’il était investi du pouvoir de décision, pourraient avoir échappé à la vigilance du législateur pendant la réforme, lequel ne les a pas remis en question. Une telle vision s’impose, lorsqu’on réalise, notamment, que le Conseil Régional conserve un rôle exclusif dans la procédure de confidentialisation, au sens de l’article 22 du règlement n° 1//99²⁸. Ceci entretien un doute sérieux sur l’achèvement de la réforme voulue par le règlement n° 12/05. Il semble que qu’autres ajustements législatifs s’imposaient, notamment une réécriture de cet article 22 dont l’actuelle rédaction maintient au Conseil Régional de la Concurrence des droits importants dans les procédures de concurrence, pratiquement de peu d’intérêt pour un organe devenu purement consultatif. En l’état actuel des textes, l’article 22 suscité reste en vigueur, seuls les articles 17, 18, 19 et 25 du règlement n° 1//99 ayant été réformés. Il aurait fallu un article prévoyant une modification mutatis mutandis du reste du texte du règlement n° 1//99 et, même du règlement n° 4//99 relatif au pratiques étatiques affectant le commerce entre Etats membres²⁹. Si le maintien de cet article résulte de la volonté éclairée du législateur, on peut en conclure que le Conseil Régional de la Concurrence bénéficie d’un véritable droit de regard sur l’activité de la Commission de la C.E.M.A.C. intervenant en matière de concurrence, doublé d’une compétence plus que consultative (pouvoir en matière de confidentialité). Ceci contrasterait de manière importante avec les prérogatives – qui finalement ne s’analyse qu’en termes d’obligations - reconnues à son pendant de l’U.E.M.O.A.

2- Les obligations du Comité consultatif de la concurrence de l’UEMOA

Il n’y a pas de contestation quant à la nature du rôle purement consultatif du Comité Consultatif de la Concurrence de l’U.E.M.O.A. Bien qu’il matérialise l’option communautaire de partage des compétences en matière de concurrence à l’intérieur de la Communauté entre celle-ci et les Etats membres, son activité doit être nettement distinguée de celles qui résultent des relations qu’entretiennent la Commission de l’U.E.M.O.A. et les autorités nationales.

En effet, « la Commission « mène les procédures (…) en liaison étroite et constante avec les autorités compétentes des Etats membres, qui sont habilitées à formuler toutes observations sur ces procédure »³⁰. Le Comité est investi d’un rôle plus important dans la mesure où il doit être « consulté préalablement à une toute décision consécutive à une procédure (…) et à toute décision concernant le renouvellement, la modification ou la révocation d’une décision prise en application de l’article 6 du règlement n° 02 /2002 (…)»³¹. Cet article renvoie aux décisions prises par la Commission de l’U.E.M.O.A. en matière de pratiques anticoncurrentielles, et en cas d’exemptions individuelles et par catégorie. Le comité est également consulté sur le niveau des sanctions pécuniaires prononcées, qu’il s’agisse des amendes ou des astreintes³². Dans tous ces cas, la Commission communique au Comité Consultatif son projet de décision, ainsi qu’une invitation en vue de la consultation. A ces documents est annexé « un exposé de l’affaire avec indication des pièces les plus importantes »³³. Son avis écrit, adopté par consensus ou par vote, est joint au projet de décision et communiqué à la Commission. Il peut, dans cet avis, en recommander la publication.

En fin de compte, les avis du Conseil Régional de la Concurrence et du Comité Consultatif de la Concurrence devraient, dans chaque Communauté, contribuer à l’écriture d’une seconde doctrine sur la politique de concurrence communautaire, ce qui ne nuit pas à la meilleure expression de celle-ci. Cette doctrine pourrait avoir une incidence sur l’exploitation de ses pouvoirs procéduraux par leur institution en charge de la mise en œuvre des règles de concurrence, notamment par un ajustement des décisions adoptées.

§ III - LE POUVOIR DE DECISION DE L’AUTORITE C.E.M.A.C. ET U.E.M.O.A.

DE CONCURRENCE

L’intervention à titre répressif de l’autorité de concurrence peut déboucher principalement sur une décision de sanction, accompagnée d’injonction de restauration du jeu de la concurrence, affecté. Le prononcé d’astreintes est également une prérogative de l’autorité de décision en matière de concurrence.

Les décisions de sanction sont essentiellement constituées d’amendes, donnant à l’intervention de l’autorité de concurrence une forte connotation pénale. Ainsi, en matière d’entente, la Commission de la C.E.M.A.C. peut infliger une amende dont le montant ne peut dépasser 5% du chiffre d’affaire hors taxes réalisé au cours du dernier exercice clos, ou 75 % du bénéfice réalisé au cours de l’opération prohibée³⁴. Les sanctions des concentrations sont tout aussi sévères, les amendes pouvant s'élever jusqu'à 5 % du chiffre d'affaire hors taxes réalisé dans le marché commun au cours du dernier exercice clos, ou 75 % du bénéfice réalisé au cours de l'opération prohibée³⁵. De même, la Commission de l’U.E.M.O.A. a le pouvoir d’infliger à une entreprise coupable d’infractions aux règles de concurrence des amendes dont le montant peut se situer entre 500 000 f CFA et 100 000 000 f CFA ou porté à 10 % des actifs de ces dernières dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles³⁶.

Les injonctions de restauration se rapportent à toutes les mesures que l'autorité de concurrence peut juger opportun d'ordonner en vue du rétablissement de la concurrence déséquilibrée. Par exemple, en matière d'entente, la Commission de la C.E.M.A.C. peut « enjoindre à des entreprises coupables d'ententes d'informer par écrit leurs contractants de la décision qu'il a prise et de leur signaler que, durant une période de quatre mois à compter de cette information, ceux-ci ont le droit de renégocier les clauses des contrats en cause ou de les résilier... »³⁷. Il peut s'agir, en matière concentration, de la séparation des entreprises ou des actions regroupées³⁸. Dans l’U.E.M.O.A., ce pouvoir décisionnel est particulièrement important et s'analyse en « mesures provisoires », dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles³⁹, et en « mesures utiles »⁴⁰ en matière d'aides d'Etat. Les premières concernent toutes les mesures nécessaires afin d'assurer l'efficacité d'une «éventuelle décision ordonnant au terme de la procédure la cessation d'une infraction ». Il peut s'agit d'une injonction de suspension de la pratique concernée, ou « l'imposition de conditions nécessaires à la prévention de tout effet anticoncurrentiel potentiel »; les secondes participent au réajustement juridique des aides d'Etats préexistantes à la loi communautaire.

Les décisions d'astreinte visent, par le moyen de la pression financière, à obtenir une exécution rapide de la décision par l'entreprise. Le prononcé d'une astreinte est rendu obligatoire par l'inexécution des injonctions de l'autorité de concurrence dans le cadre des enquêtes, ou par la non soumission des entreprises aux mesures prises en vertu des pouvoirs de décision. Ainsi, la Commission de la C.E.M.A.C. peut infliger une astreinte pouvant aller jusqu'à 5 000 000 de FCFA par jour de retard pour contraindre une entreprise à se soumettre aux mesures d'enquête de la Commission⁴¹. La Commission de l'U.E.M.O.A. peut, pour sa part, prendre une décision d'astreinte contre les entreprises, dans les circonstances prévues à l'article 23 du règlement n° 03/2002⁴².

II / LA COMPETENCE PREVENTIVE DES AUTORITES AFRICAINES DE CONCURRENCE

Le rôle d'autorité de police de la concurrence exercé par la Commission de la C.E.M.A.C. ou celle de l'U.E.M.O.A. peut ainsi s'analyser du fait de leur possible intervention en dehors de toute infraction constatée à la concurrence. Les moyens de la prévention (§ I) et les formes de décisions y afférentes, (§ II) donnent d’importants renseignements sur cette compétence à titre préventif.

§ I/ LES MOYENS DE LA PREVENTION

Par le biais des notifications préalables, les autorités de concurrence C.E.M.A.C. et U.E.M.O.A. disposent d'un moyen d'action efficace pour prévenir nombre d'infractions aux règles de concurrence. Au demeurant, ces autorités exercent une mission générale de surveillance de la Communauté. Elle justifie pour une grande part leur compétence d'intervention en dehors de toute infraction de concurrence consommée.

1. La prévention au moyen des notifications préalables

L'obligation de notification préalable offre un moyen idoine de contrôle du respect des règles de concurrence. L'appréciation préalable faite par l'autorité de concurrence, qui exerce ce contrôle avant la mise en oeuvre de l'entente et de la concentration⁴³ ou de l'aide d'Etat⁴⁴ permet un filtrage de celles qui potentiellement pourrait nuire à la concurrence, et partant, ne saurait bénéficier d'une attestation négative, d'une exemption, ou d’une décision d’autorisation. A titre d'exemple, l'encadrement de la notification des aides d'Etats, telle qu'elle est envisagée par la législation de concurrence de l'U.E.M.O.A., semble assez représentative de la portée préventive du contrôle a priori.

L'article 5.1 du Règlement n° 04/2000/CM/U.E.M.O.A. relatif aux aides d'Etat à l'intérieur de l'U.E.M.O.A. dispose que «tout projet d'aide nouvelle est notifié à la Commission par l'Etat membre concerné». Cette notification a un effet suspensif de l'exécution de l'aide, jusqu'à ce que la Commission décide soit (i) d'une « décision de non qualification d'aide », (ii) d'une « décision de ne pas soulever d'objections», ou (iii) d'une « décision d'ouvrir la procédure formelle d'examen ». La mesure d'octroi d'aide n'est pas mise en oeuvre tant que la Commission n'a pas pris ou n'est pas réputée avoir pris une décision qui l'autorise (article 6 Règlement n° 04/ 2000). Une procédure quasi identique dans l'esprit, est prévue par le Règlement C.E.M.A.C. n° 4//99/UEAC-CM-639 portant réglementation des pratiques étatiques affectant le commerce entre les Etats membres, en ses articles 3 et suivants.

En définitive, le contrôle des aides d'Etat en Afrique semble essentiellement préventif, dès lors que les règles sont respectées par toutes les parties prenantes. La notification préalable des concentrations dans la C.E.M.A.C. (article 9 règlement n° 1//99) et dans l’U.E.M.O.A. (article 7.2, règlement n° 03/2002) obéit à la même logique. Elle s'intègre au demeurant dans un souci constant de surveillance du marché sur le point du respect des règles de concurrence: c'est en cette matière le mode d'intervention des autorités de concurrence, globalement investies d'une mission générale de surveillance de la Communauté.

B/ La prévention dans le cadre de la mission générale de surveillance de la Communauté 

Un souci de police du marché innerve l'office des autorités africaines de concurrence. Traités et règlements orientent vers cette perspective. Les législateurs africains de la concurrence se sont attelés à armer à ces autorités de prérogatives importantes qui justifient leur intervention sans infraction confirmée. Par exemple, la prérogative à elles reconnues de déclencher des enquêtes par secteurs économiques confortent dans une telle analyse, en ce qu'elle permet une estimation de la qualité du jeu concurrentiel sur simple présomption d'infraction aux règles instituées⁴⁵. Mais, il s'agit d'une mission générale, relative à la globalité du Marché Commun et surtout à la bonne marche du processus d'intégration⁴⁶.

Ainsi, les autorités de concurrence disposent-elles de compétences en matière de la surveillance multilatérale dans la C.E.M.A.C. Elles s’étendent aux nécessaires politiques communes, notamment monétaire et commerciale, à la libre circulation des personnes, des capitaux, des biens et des services. On ne peut ignorer l’inter connexité de ces aspects du processus d'intégration, qui constituent des éléments de définition d'une politique de libéralisation. Ils apportent à la politique de concurrence des bases incontournables, et permettent une réelle mise en perspective de cette approche préventive du contrôle de l'application des règles de concurrence. Aussi, cette mission générale de surveillance ne peut-elle qu'être appréciée et encouragée, pour les fondamentaux nécessaires qu'elle constitue pour le droit de la concurrence. Elle a pour finalité l'éclairage indispensable pour une réelle visibilité de la concurrentiabilité du marché commun. Dès lors, elle favorise les redressements nécessaires, et surtout l'auto saisine de l'autorité de concurrence⁴⁷, qui pourrait être amenée à anticiper une atteinte à la concurrence, si le résultat de la surveillance justifie une mise en oeuvre des règles de procédure. Les types de décisions dans ce cadre sont assez représentatifs de la nature préventive de cette intervention.

§ II- LES FORMES DE DECISIONS AFFERENTES A LA PREVENTION

Les décisions relatives à la prévention sont constituées de toutes celles qui proviennent de l’intervention de l’autorité de concurrence dans le cadre de ses activités de police du respect des règles de concurrence. Ces décisions sont différentes, au moins dans la dénomination, selon qu’il s’agisse de la prévention des pratiques anticoncurrentielles des entreprises ou des pratique étatiques. Mais, ce rôle préventif peut permettre de constater une infraction et ainsi, d'engager une procédure de sanction.

A / Les décisions propres à la prévention des pratiques anticoncurrentielles des entreprises

Les deux Communautés n’observent pas une totale coordination terminologique des types de décisions intervenant dans le cadre de la mise en œuvre des règles de concurrence en amont de toute infraction. Ainsi, sur le terrain des pratiques anticoncurrentielles émanant des entreprises, comme celle des concentrations d’ailleurs, la notification préalable aura permis à l’autorité de concurrence de procéder à l’examen d’un projet d’accord ou de décision d’association d’entreprises. Trois types de décisions sont envisageables :

D’une part, l’autorité de concurrence peut juger le projet compatible avec le Marché Commun. Dans l’U.E.M.O.A., une attestation négative peut être délivrée par la Commission, selon l’article 3 du règlement n° 03/2002. La C.E.M.A.C. ne propose pas d’expression spécifique à ce type de décision. On pourrait simplement parler d’une décision de compatibilité comme nous l’y invite l’article 7 du règlement n° 1//99.

D’autre part, l’autorité de concurrence peut juger le projet incompatible avec le Marché : dans les deux Communautés, une décision d’incompatibilité sera prononcée, avec si possible, des mesures correctives.

Enfin, l’autorité de concurrence peut constater l’incompatibilité du projet avec le Marché Commun, mais décider d’accorder une dérogation à l’application des règles de concurrence : dans les deux communautés, on parlera d’une décision d’exemption. Les distorsions de concurrence sont compensées par ailleurs par l'efficience économique que ces accords, le profit dont en tirent les consommateurs etc.⁴⁸. Dans la C.E.M.A.C. comme dans l’U.E.M.O.A., l’autorité de concurrence dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans ce cadre, encadrée par les articles spécifiques de leurs règlements.

B/ Les décisions propres à la prévention des pratiques étatiques susceptibles d’affecter la concurrence

Sont principalement visées ici les aides d’Etats. Mais il garder présent à l’esprit que ces pratiques étatiques couvrent également le non respect des règles en matière de marché publics ou de monopoles étatiques. Seules décisions en matière d’aides d’Etats seront examinées ici. Elles exigent, comme précédemment, une notification préalable. Les types de décisions prises par l’autorité de concurrence sont de deux ordres communs aux deux Communautés, avec deux autres propres à l’U.E.M.O.A., qui par ailleurs mérite une mention spéciale pour les efforts terminologiques :

Primo, l’autorité de concurrence peut prendre une décision marquant la compatibilité de l’aide avec le Marché Commun. Dans l’U.E.M.O.A., il s’agira d’une « décision positive » (article 10. 2 du règlement n° 04/2002). Dans la C.E.M.A.C., on parle, classiquement, de décision de compatibilité.

Secundo, l’autorité de concurrence peut prendre une décision d’incompatibilité. L’aide notifiée aura été jugée nocive pour le Marché Commun, sans possibilité de dérogation. Dans l’U.E.M.O.A., une telle décision est qualifiée de « négative ».

L’originalité de l’U.E.M.O.A. s’observe sur deux points.

D’abord, son autorité de concurrence dispose des pleins pouvoirs en matière de concurrence en ce qui concerne les aides d’Etats. Elle peut organiser le suivi d’une aide bénéficiant d’une « décision positive », soumise en vue de sa compatibilité avec le Marché Commun au respect de certaines conditions. Elle prend dans ce cas « une décision conditionnelle ». L’Etat concerné a l’obligation de se soumettre au contrôle du respect de cette décision par l’autorité de concurrence (article 10. 4 du règlement n° 4/2002). Une telle décision s’apparente une décision de dérogation. Dans la C.E.M.A.C., l’autorité de concurrence n’a pas compétence pour accorder des dérogations en matière d’aides d’Etats, compétence qui revient au Conseil des ministres (article 5 du règlement n° 4//99).

Ensuite, cela peut sembler naturel : pour le législateur de l’U.E.M.O.A., il faudrait au préalable que les aides en question revêtent la qualification juridique d’aide, condition que l’autorité de concurrence communautaire doit apprécier et que le législateur de la C.E.M.A.C. n’a pas expressément exprimé. Dans l’U.E.M.O.A., il se pourrait que l’autorité de concurrence prenne une « décision de non qualification d’aides », le cas échéant.

Finalement, la différence de dénomination de décisions prises par les autorités de concurrence de la C.E.M.A.C. ou de l’U.E.M.O.A. n’induit pas toujours celle de leur orientation. Le point commun reste malgré tout l’inexistence a priori d’infraction aux règles de concurrence ./.

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CONCLUSION

Avec la naissance de leur culture de concurrence, les Communautés d’Afrique subsaharienne de cette étude rentrent dans une volonté internationalisée de lutte contre les pratiques néfastes à la concurrence, qu’elles proviennent des entreprises ou des Etats. L’émergence positive de cette culture de concurrence repose principalement sur l’action d’autorités compétentes encore méconnues. A l'aube des premières procédures de concurrence tant dans la C.E.M.A.C. que dans l'U.E.M.O.A., le rôle de ces autorités, identifiées comme l’institution phare du processus d’intégration, va devenir déterminant pour l’instauration d’un véritable Marché Commun. Il est important à la fois pour les doctrinaires, les praticiens et les entreprises de mieux les connaître. L’objectif de ce propos y tendait. Cependant, pour une saine croissance de cette culture de concurrence naissante, de nombreuses remarques et préconisations s’imposent à l’issue de cette étude.

En effet, même si la réglementation de la procédure de désignation de l’autorité de concurrence communautaire dans chacune des deux Communautés pourrait être rendue plus démocratique, on peut apprécier une réelle volonté d'application des règles de concurrence communautaire. Somme toute, il faudra, à titre préliminaire, parfaire la réforme de l’autorité communautaire de concurrence dans la C.E.M.A.C. engagée par le règlement n° 12/05 du 25 juin 2005. Une réécriture globale des règlements n° 01//99 et n° 04//99 est vivement encouragée⁴⁹. De même, il convient de marquer un tournant décisif de la politique de concurrence de cette Communauté, en procédant, enfin, à la nomination du seul membre permanent du Conseil Régional de la Concurrence, en l'occurrence un magistrat.

La nomination d’un Commissaire en charge d’un département des politiques économiques a définitivement marqué la volonté de la C.E.M.A.C. de se mettre en phase avec les autres structures communautaires en charge de la concurrence, qu’on se rapporte de l’exemple européen, ou, plus proche, ouest africain. Sur le terrain de la pratique, on ne peut qu’exprimer l’espoir d’une réelle efficacité de l’ensemble du personnel assez diversifié qui étoffe l’autorité communautaire de concurrence. Des interrogations persistent cependant sur le rôle que la Communauté entend assigner à cette « Commission permanente en matière de concurrence, de commerce et de protection des consommateurs »⁵⁰ instituée par le règlement n° 01//99.

L’U.E.M.O.A. pour sa part, se démarque, dans cette présente comparative avec la C.E.M.A.C., par l’exhaustivité de sa réglementation. L’inquiétude qui demeure est celle de la suppression des droits nationaux de la concurrence, subséquente à l’attribution d’une compétence exclusive à l’autorité communautaire de concurrence pour toute les infractions commises à l’intérieur de l’U.E.M.O.A.. Malgré la coopération institutionnelle entre cette autorité et les autorités nationales, qui continuent d’exister, on peut s’interroger sur cette politique de concurrence devenue plus uniforme que communautaire pour les huit Etats membres de cette Communauté. En tout état de cause, l’U.E.M.O.A. compte aujourd’hui à son actif plusieurs procédures concurrence, ayant abouti à des sanctions.

Dans chacune des deux Communautés, plus encore dans la C.E.M.A.C.⁵¹ que dans l'U.E.M.O.A.⁵², l'effectivité de la mise en oeuvre enfin des règles de concurrence contribuera à apporter aux autorités concernées une réelle existence, et surtout, un support d'appréciation de leur intervention. Par exemple, ces autorités ont la charge de définir le niveau de protection des droits des entreprises impliquées dans les procédures. Dans la C.E.M.A.C. spécialement, l’autorité de concurrence, par sa jurisprudence, donnera corps à la quasi-totalité des droits de la défense que les textes communautaires ont simplement fondé. Le rôle de contrôle des juridictions sur les interventions de ces autorités, sera, sur tous ces points, comme sur l'ensemble de leur intervention⁵³, significatif.

En définitive, Il est important, à l'adresse de ces autorités, de rappeler les objectifs communautaires visés par la nécessité d'une législation sur la concurrence⁵⁴, et de dire l'opportunité de son existence en droit communautaire, dès lors que les droits nationaux, parfois existants mais, non appliquées, et souvent embryonnaires, ont ainsi révélés leurs points de faiblesse. Dès lors, les autorités africaines de concurrence ont l'insigne devoir, grâce aux moyens communautaires, d’impulser cette culture de concurrence en Afrique subsaharienne. Sur la base de cette convergence de volontés pro concurrentielles, pourquoi ne pas envisager une mutualisation des moyens sur une base continentale ? Le fonctionnement par réseau des autorités de concurrence, sur une base géographique, est reconnu comme une force d’action de l’expérience européenne et américaine. La régulation du Marché n'est pas seule en question. Le consommateur, centre d'intérêt final de ce droit, pourrait, en l'état actuel du droit de la consommation dans ces Communautés⁵⁵, y trouver un cadre de reconnaissance et de protection. Mais, il s'agit-là d'une autre question que ces systèmes communautaires gagneraient tout aussi bien à envisager, pour conférer aux deux pans du droit du marché une réelle présence communautaire./.

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