COMMENTAIRE DU PREMIER ARRET PREJUDICIEL DE LA CJ-CEMAC (1)

Une mauvaise application du droit communautaire par le juge centrafricain a abouti au premier arrêt préjudiciel rendu par la CJ.CEMAC, ce après dix ans de fonctionnement effectif¹. Grand acquis du droit communautaire général, le recours préjudiciel est le mode de coopération judiciaire privilégié entre le juge national et le juge communautaire en vue d’une application harmonisée du droit communautaire sur l’ensemble des Etats membres². Fondé dans la CEMAC sur l’article 17 de la Convention régissant la Cour de justice de la Communauté³, ce recours donne la possibilité au juge national de solliciter l’interprétation ou l’appréciation de légalité d’un acte communautaire en cause dans une procédure nationale. Certes, le juge centrafricain qui sollicita le juge communautaire dans l’affaire DJEUKAM ne pécha pas quant à l’esprit de cet instrument de coopération, tout le reproche qui peut lui être adressé touche à la méconnaissance totale des règles fondamentales de répartitions de compétence entre le juge communautaire et lui-même, juge national.

Les faits en l’espèce sont de compréhension aisée ; ce qui l’est moins, est qu’ils n’aient pas pour autant donné lieu à quelques interrogations de base quant au juge habilité à donner réponse aux questions de droit qu’ils ont suscitées. Monsieur DJEUKAM occupait les fonctions de professeur vacataire dans une institution communautaire, l’Ecole Inter-Etats des douanes (EIED) dont le siège se trouve à Bangui en République Centrafricaine. Par une décision n° 23 du 30 avril 2004, il fut promu Chef de département Culture générale, pour se voir par la ensuite révoqué par une autre Décision datée du 30 avril 2006. Peu d’éléments de l’arrêt permettent d’apprécier les circonstances de cette rétrogradation ; cependant, elle donna lieu à une saisine du Tribunal de travail de Bangui. Le sieur DJEUKAM sollicitait des d’indemnités de fonction et des dommages et intérêts. Devant cette instance, il obtint gain de cause contre L’IEID qui attaqua le jugement rendu auprès de la Cour d’appel de Bangui, Chambre sociale.

C’est alors que cette dernière juridiction, plus préoccupée que la première par les éléments d’extranéité présents dans le dossier, focalisa son appréciation des faits de la cause sur la légalité de la décision n° 23 du 30 avril 2004 portant nomination du Sieur DJEUKAM aux fonctions de Chef de Département Culture générale. On ne saura jamais quels furent ses éléments de référence. On peut penser que la question de légalité qui devint ainsi prégnante pour elle était en lien avec quelque autre texte communautaire puisque, par une décision avant-dire-droit du 11 juin 2009, elle se tourna vers la CJ.CEMAC, jugeant « (…) qu'il y a lieu de surseoir à statuer en attendant "l'avis" de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l'article 17 de la Convention régissant ladite Cour »⁴. Sans aucun doute, quant à la procédure, il s’agissait effectivement d’une demande préjudicielle, qui rentre ainsi dans la jurisprudence de la Cour comme la première que reçut la CJ.CEMAC⁵. Quant au fond, cette demande ne put donner lieu à un premier arrêt préjudiciel digne. La fin de non recevoir que solde finalement l’arrêt s’impose, le juge centrafricain n’ayant pas motivé sa question préjudicielle en indiquant en quoi la décision n° 23 lui semblait illégale. Cependant, ab initio, toute la procédure semblait compromise au regard de sensibles entorses aux règles de répartitions de compétence dont fit preuve les juridictions centrafricaines qui intervinrent dans la cause. En effet, fonctionnaire communautaire, le Sieur DJEUKAM n’aurait jamais pu être reçu par une juridiction nationale dans le cadre d’une demande touchant aux règles de la fonction publique communautaire, en application des articles 4 in fine et 20 de la Convention régissant la CJ.CEMAC⁶. Il s’agit-là d’une compétence exclusive du juge communautaire. Cette élémentaire question de compétence fut ignorée autant par les conseils que par les deux juges centrafricains qui connurent de l’affaire, d’abord le Tribunal du travail, en première instance, ensuite la Chambre sociale, en appel. Le juge communautaire s’astreignit alors à un rappel du point du droit communautaire ainsi mis à mal, et dès lors, les apports de l’arrêt préjudiciel DJEUKAM furent totalement détournés.

Le bien et le mal semblent fatalement liés dans une sorte de destinées croisées⁷. En effet, l’affaire DJEUKAM, engagée sur une mauvaise saisine au niveau national, permit au juge communautaire d’édifier, l’ensemble des juges de la sous-région et les praticiens en tête desquels les conseils, sur le régime du recours préjudiciel. Il constituait jusqu’à la date du 25 novembre 2010 un mécanisme juridictionnel purement théorique, régulièrement et prioritairement enseigné dans les nombreux séminaires de vulgarisation organisés par la CJ.CEMAC⁸. Cette théorie du recours préjudiciel invite à distinguer le recours préjudiciel en appréciation de légalité du recours préjudiciel en interprétation, au sens de l’article 17 précité de la Convention régissant la CJ.CEMAC. Le premier permet au juge communautaire d’apprécier la conformité d’un texte ou une pratique communautaire dérivé(e) au regard de l’ensemble du dispositif normatif communautaire supérieure⁹ et le second invite le juge communautaire à donner le sens exact d’un texte de droit communautaire. Certes, des erreurs terminologiques caractérisaient déjà la rédaction de l’arrêt-avant-dire droit rendu par lequel le juge de Bangui saisît le juge de la CJ.CEMAC à titre préjudiciel¹⁰. Cependant, il paraissait incontestable qu’il invitait le juge communautaire à une appréciation de légalité : « la Cour d'Appel de Bangui (Chambre sociale) a estimé que la légalité de la décision administrative n°23/CEMAC/EIED du 30 Avril 2004 du Directeur de l'Ecole Inter - Etats des Douanes de la CEMAC portant nomination des chefs de départements est mise en cause, et qu'il y a lieu de surseoir à statuer en attendant "l'avis" de la Cour de Justice de la CEMAC, en application de l'article 17 de la Convention régissant ladite Cour »¹¹. En effet, dans l’arrêt préjudiciel en appréciation de légalité - comme d’ailleurs dans tout arrêt préjudiciel - le juge ne donne pas un avis, il « dit le droit ». Cet épigraphe du dispositif des arrêts préjudiciels contient à lui tout seul toute la portée et les attentes placées en ce recours : «  le juge dit pour droit… ».

Somme toute, les leçons à tirer de ce premier arrêt préjudiciel restent déterminantes au regard de la connaissance du droit communautaire naissant en Afrique Centrale, au demeurant sur un double aspect. D’abord relativement à ce recours : le respect des conditions de recevabilité d’un recours préjudiciel en appréciation de validité reste liminaire, cependant, le recours préjudiciel est un dialogue de juge à juge (I): la motivation de l’illégalité en question reste déterminante quant au succès du recours. Ensuite, au regard des règles de répartition des compétences entre le juge national et le juge communautaire : le contentieux de la fonction publique communautaire constitue une compétence exclusive du second juge (II).

I/LE RECOURS PREJUDICIEL, UN DIALOGUE DE JUGE A JUGE

L’expression de Madame NAOME fut fort opportunément exploitée par le juge Ndjamena pour (r)enseigner sur la nature « dialogique » ¹² du recours préjudiciel. Ceci implique que le motif de l’illégalité invoqué par le juge qui ouvre le dialogue doit être précisé (B), condition déterminante, sous peine de rejet de la demande. Cette règle est sans préjudice de l’appréciation préliminaire par le juge de N’djamena des règles régissant la recevabilité d’un recours préjudiciel (A).

1. DES CONDITIONS PRELIMINAIRES : LES REGLES DE RECEVABILITE DU RECOURS PREJUDICIEL

L’engagement du dialogue préjudiciel en droit communautaire CEMAC suppose que les conditions de recevabilité d’une demande de cette nature soient respectées. Les textes communautaires restent peu précis sur ce point¹³. Mais la jurisprudence n’est-elle pas une source du droit ? L’arrêt du 25 novembre 2010, Le juge de N’djamena a offert une grande lisibilité aux conditions de recevabilité d’une demande préjudicielle en appréciation de validité : la nature de l’acte susceptible d’une telle appréciation est déterminante à cet égard (1). De ce fait, il s’impose au juge communautaire, pour achever sa logique didactique, d’indiquer les actes exclus (2).

1. Les conditions relatives à la nature de l’acte susceptible d’une appréciation préjudicielle en légalité

Le juge s’est imposé, au cours de l’analyse des conditions de recevabilité du recours préjudiciel présenté par la Cour d’appel de Bangui, de vérifier que la décision n° 23 soumise à son contrôle relevait de la catégorie des actes susceptibles d’une appréciation préjudicielle en légalité. En effet, la diversité des actes communautaires est à l’origine d’une classification « hiérarchique » de ceux-ci. La théorie générale du droit communautaire invite à distinguer les actes de droit primaire des actes de droit dérivé¹⁴. Partisan d’une application régulière de cette théorie, le juge communautaire rappelle que seuls les actes communautaires dérivés sont susceptibles d’une appréciation de légalité. Aussi faudrait-il que le juge national qui entend saisir le juge communautaire en appréciation de légalité, s’assure en premier, que l’acte en cause est un acte communautaire (a) et en second, qu’il s’agit d’un acte communautaire dérivé (b).

1. Un acte communautaire 

La définition de l’acte communautaire est prosaïque : il s’agit d’un acte pris par une autorité ou une institution communautaire. Le système normatif de la CEMAC est précisé aux articles 40 et suivants du Traité révisé de la CEMAC¹⁵. La nomenclature des actes communautaires est variée. On distingue, par ordre hiérarchique, le Traité, l’Additif¹⁶, les Conventions, les Actes additionnels, les Règlements, les Règlements-cadre, les Directives, les Décisions, les Recommandations et les Avis. Mais, cette liste de l’article 40 précité n’est pas exhaustive. Les règlements intérieurs des institutions communautaires doivent être mentionnés. Il faudrait également adjoindre à la famille des actes communautaires les différents accords que peut conclure la Communauté au titre de ses relations internationales.

Par ailleurs, il existe une catégorie d’actes dits innommés, procédant de l’activité administrative des institutions communautaires. Ils ont, pour certains, bénéficié d’une qualification du juge communautaire : par exemple, un protocole d’accord¹⁷ adopté par la COBAC, un avis conforme¹⁸ donné dans le cadre d’une procédure bancaire, la résolution du conseil d’administration d’une institution communautaire comme la BDEAC¹⁹ constitue un acte communautaire. Ce système normatif survit globalement aux réformes institutionnelles engagées en 2005. Il faudrait par conséquent, dans cette grande famille normative, circonscrire ceux qui sont affiliés au droit communautaire dérivé, seuls susceptibles du recours préjudiciel en appréciation de légalité.

2. Un acte communautaire dérivé 

L’appréciation de légalité dans le cadre d’un recours préjudiciel ne peut s’exercer que sur les actes de droit communautaire dérivé. Cette catégorie d’actes est ainsi désignée par les théoriciens du droit communautaire eu égard du fait qu’ils sont générés en vue de l’application des actes de droit primaire, ceux qui fondent la Communauté. A partir de cet élément de rattachement, l’identification des actes de droit dérivé peut procéder d’une approche simple consistant à les distinguer matériellement des actes fondateurs²⁰. L’acte fondateur par excellence est le Traité : il s’agit de l’acte de naissance de la Communauté. Mais d’autres actes lui sont expressément rattachés par le législateur communautaire, leur conférant naturellement la qualité d’acte fondateur : ce bloc institutif est évoqué par le législateur par l’expression «Traité de la C.E.M.A.C. et des Textes subséquents »²¹. Il s’agit : de l’Additif, des Conventions et des Actes additionnels, qui relèvent de la compétence normative de la Conférence des chefs d’Etat de la CEMAC, cadre de conception des politiques communautaires.

En conséquence, il faudrait considérer que tous les autres actes communautaires, à l’exclusion des actes de droit communautaire primaire ci-haut isolés, constituent des actes de droit dérivé. Ceci renvoie, suivant la typologie des actes communautaires inventoriés, et rappelée dans une didactique appréciable par le juge communautaire dans son arrêt du 25 novembre 2010 : aux règlements, règlements-cadre, directives, décisions, avis, recommandations et tous les autres actes innommés. Les trois premiers émanent des deux Unions : l’Union Economique et l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale, cadres d’élaboration des politiques communautaires. Les autres peuvent être adoptés par les premiers responsables des Institutions, Organes et Institutions Spécialisées de la Communauté, selon le système institutionnel privilégié par la CEMAC (V. Infra). C’est donc à bon droit que la décision n° 23 du Directeur de l’IEID dans l’affaire DJEUKAM put bénéficier de toute l’attention du juge, dans le cadre de l’appréciation de légalité, dans la mesure où il n’appartenait pas à la catégorie des actes exclus d’un tel contrôle.

2. Les actes exclus de l’appréciation de légalité

La limitation faite à partir des actes communautaires de droit dérivé comme seuls susceptibles d’une appréciation de légalité conduit à considérer comme exclus d’une telle appréciation trois catégories d’actes : les actes de droit communautaire primaire en premier, mais aussi, les actes normatifs émanant des Etas membres et les actes relevant d’autres systèmes juridiques internationaux.

1. Les actes de droit communautaire primaire

La première catégorie des actes insusceptibles d’un recours préjudiciel en appréciation de légalité appartient naturellement au système normatif communautaire lui-même : ce sont les actes de droit communautaire primaire. Il s’agit : du Traité, et par la force de la loi communautaire elle-même (V. infra), de l’Additif, des Conventions et des Actes additionnels. La rédaction même de l’article 17 de la Convention régissant la CJ.CEMAC donne à comprendre que ces actes communautaires sont susceptibles uniquement d’une appréciation préjudicielle en interprétation, dans la mesure où ils ne figurent plus dans la portion de phrase indiquant les actes susceptibles d’une appréciation en légalité  : « La Chambre Judiciaire statue à titre préjudiciel sur l’interprétation du Traité de la C.E.M.A.C. et des Textes subséquents, sur la légalité et l’interprétation des Statuts et des Actes des Organes de la C.E.M.A.C., quand une juridiction nationale ou un organisme à fonction juridictionnelle est appelé à en connaître à l’occasion d’un litige ».

En toute logique, on ne saurait envisager une appréciation de légalité portant sur un texte fondateur, qui constitue la référence dernière d’une telle appréciation, socle de la Communauté de droit en cours de construction. Dans l’appréciation préjudicielle, l’acte communautaire de droit dérivé sera jugé légal ou illégal en référence à tel autre acte communautaire, dérivé ou primaire, mais tous les actes dérivés doivent leur légalité à leur conformité aux textes fondateurs de la Communauté. Toute demande d’appréciation de légalité de ces actes fondateurs encourrait indubitablement l’irrecevabilité, tout comme celle portant sur un acte normatif émanant non pas d’une institution communautaire, mais d’un des Etats membres.

2. Les actes émanant des Etas membres 

L’appréciation de légalité des actes nationaux est envisageable devant le juge communautaire ; cependant, elle ne saurait être réalisée dans le cadre d’un recours préjudiciel, au sens de la limitation précise contenue dans l’article 17 précité. Du fait que le juge communautaire ne dispose que d’une compétence d’attribution, le prisme de définition de ces compétences est fonction des objectifs d’harmonisation du droit communautaire. L’appréciation préjudicielle en constitue l’instrument privilégié : il porte exclusivement sur les actes émanant de la Communauté. Il semble donc conséquent que les actes des Etats membres soient exclus d’une telle procédure²². Il s’agit de tous les actes, normatifs, règlementaires, décisionnels, créateurs ou non d’effets juridiques.

Cependant, les Etats membres disposent d’un pouvoir législatif, exécutif et judiciaire autonomes, marque de leur souveraineté ; leurs actes peuvent s’avérer contraires à quelque disposition communautaire. Aussi, le système communautaire a instauré la voie indirecte de l’exception d’illégalité pour rendre possible l’appréciation juridictionnelle des actes émanant des Etats : « Toute partie peut, à l’occasion d’un litige, soulever l’exception d’illégalité d’un Acte juridique d’un Etat membre ou d’un Organe de la CEMAC»²³. Il faudrait simplement que les conditions de recevabilité d’un recours direct (annulation ou responsabilité) soient réunies (V. infra). Pour illustrer, l’affaire AMITY BANK a permis au juge communautaire d’apprécier le moyen de défense tiré de l’exception d’illégalité de l'ordonnance camerounaise n° 96/03 du 24 Juillet 1996 relative à la restructuration des Établissements de crédit au Cameroun et de l'arrêté n° 00000483/MINFI du 19 Septembre 2008 portant restructuration de AMITY BANK CAMEROON PLC²⁴. Une telle alternative est difficilement envisageable en ce qui concerne les actes issus d’autres systèmes juridiques, d’office hors du champ de compétence du juge de la CEMAC.

3. Les actes relevant d’autres systèmes juridiques internationaux

En principe, le juge de N’djamena n’est pas compétent pour connaître à titre préjudiciel des recours en appréciation des actes émanant d’autres systèmes juridiques internationaux, suivant la limitation expresse contenue dans le texte de l’article 17 de la Convention régissant la CJ.CEMAC : « La Chambre Judiciaire statue à titre préjudiciel (…) sur la légalité et l’interprétation des Statuts et des Actes des Organes de la CEMAC, quand une juridiction nationale ou un organisme à fonction juridictionnelle est appelé à en connaître à l’occasion d’un litige ». Cette exclusion est loin d’être en phase avec la volonté affirmée d’une application harmonieuse du droit communautaire CEMAC dans les Etats membres, lorsqu’on confronte cet objectif avec la multiplication ces dernières années des systèmes d’intégration à vocation voisine. Les Etats membres de la CEMAC sont impliqués chacune dans au moins deux autres systèmes d’intégration présent dont le champ matériel, touchant ici au droit économique, et là au droit des affaires, sont appelés à se rencontrer. Spécialement, ils sont tous membres de l’OHADA²⁵ et de la CEEAC²⁶. Les interférences entre leurs objectifs constituent aujourd’hui une grande source de préoccupation dans les plus hautes instances²⁷. Des hypothèses de non-conformité au droit de la CEMAC ne seraient pas pures hypothèses d’école. Mais elles semblent difficiles à envisager dans le cadre d’une demande préjudicielle. Il est clair qu’aucune juridiction de l’un des Etats membres de la CEMAC ne saurait raisonnablement soumettre à la CJ.CEMAC une demande préjudicielle portant sur un acte adopté dans le système juridique de l’OHADA. Tout danger n’est pas pour autant définitivement écarté.

Dans le cadre du contentieux direct²⁸ comme dans sa fonction consultative²⁹, le juge de N’djamena a souvent été invité à se prononcer sur des actes émanant de l’OHADA, directement ou indirectement. En cause, des interférences entre le droit des sociétés commerciales, ou le droit des procédures collectives, régis par l’OHADA et dont le contentieux doit être soumis, en cassation, à la CCJA, et le droit bancaire de l’Union monétaire de l’Afrique Centrale dont le contentieux relève de la compétence de la CJ.CEMAC³⁰. Concernant la CJ.CEMAC, un premier faux pas quant au respect de son champ de compétence avait été commis aux premiers abords de sa fonction consultative. En 2003, le Gouverneur de la BEAC avait sollicité la CJ.CEMAC dans le cadre du processus normatif en vue de l’adoption de l'avant-projet de règlement CEMAC relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement³¹. Appelé à donner son avis, entre autres, sur la compatibilité de l'avant-projet avec les autres dispositions de la législation de l'OHADA, la Cour, par une motivation consternante, cautionna l’idée d’une subordination du droit CEMAC au droit OHADA pour mettre en exergue l’utilité d’une telle appréciation de compatibilité. Cette motivation est la suivante : « Considérant que selon l'article 10 du Traité institutif de l'OHADA en effet, « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties, nonobstant toute disposition contraire de droit interne antérieure ou postérieure », que cette disposition supranationale a une valeur contraignante pour les Etats concernés et s'applique aux normes primaires et dérivées issues du Traité de la CEMAC (…) »³². La Cour venait ainsi de mettre sa mission à rude épreuve : compromettre la primauté du droit communautaire plutôt que la protéger. En se prononçant sur le droit OHADA comme elle le fit abondamment dans cet avis, la Cour était sortie de son champ de compétence matérielle, alors qu’il lui suffisait de respecter la délimitation précise contenue dans l’article 6 de la Convention régissant la Cour³³. Cette position purement consultative est aujourd’hui heureusement annihilée par une réelle orthodoxie jurisprudentielle tracée dès la même année 2003 dans le cadre de l’affaire TASHA. Aujourd’hui, sa jurisprudence est constante chaque fois qu’il s’agit de se prononcer sur le droit de l’OHADA : «Considérant que le contentieux relatif à l'application des actes uniformes est réglé en première instance et en appel par les juridictions nationales, et en cassation par la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage. Selon les dispositions des articles 13 et 14 du Traité de l'OHADA, Qu’en conséquence, la Cour est incompétente pour connaître des moyens tirés de l'inobservation des dispositions du droit OHADA»³⁴. Dans le contentieux direct comme dans la procédure indirecte du recours préjudiciel, il y a donc lieu de conclure que les actes relevant de l’OHADA ne font pas partie des actes recevables par le juge de la CEMAC³⁵.

En définitive, le recours préjudiciel en appréciation de légalité tient son succès de l’observation des conditions de recevabilité tenant à la nature de l’acte en cause, qui doit être un acte communautaire. Cependant, il revient au juge national qui invite le juge national au dialogue, d’en donner les axes, en motivant l’illégalité problématique.

2. UNE CONDITION DETERMINANTE : L’OBLIGATION DE MOTIVATION DE LA SUSPISCION D’ILLEGALITE

L’arrêt DJEUKAM est venu pallier la réglementation insuffisante actuelle de la saisine préjudicielle. Celle qui est contenue dans l’article 13 de l’Acte additionnel portant règles de procédure devant la Chambre judiciaire de la CJ.CEMAC est particulièrement vide quant au fond de la requête préjudicielle. Suite à l’arrêt DJEUKAM, tout juge national saura désormais qu’il ne suffit pas d’énoncer une suspicion d’illégalité (a), il s’avère déterminant de motiver celle-ci (b).

1. L’énoncé de l’illégalité suspectée

La question préjudicielle en appréciation de légalité consiste à soumettre au juge communautaire une question relative à la conformité d’un texte communautaire au droit du même système. Il y a donc, à la base d’une question préjudicielle en appréciation de légalité, un doute quant à la légalité de l’acte objet du renvoi. Sur ce point, le juge communautaire a marqué cet arrêt préjudiciel de principe d’une grande lacune : il n’y a donné aucune indication permettant, selon ses attentes, de caractériser la suspicion d’illégalité. L’analyse comparée avec le droit du contentieux européen donne à apprécier un facteur-clé au cœur du déclenchement de la procédure préjudicielle en appréciation de validité: le facteur du doute. Ce doute s’apprécie différemment selon qu’il s’agit d’un recours préjudiciel en appréciation de validité, comme c’était le cas en l’espèce, ou d’un recours préjudiciel en interprétation³⁶, seconde branche de ce mode de coopération juridictionnelle entre le juge national et le juge communautaire.

Le doute dans la demande préjudicielle en appréciation de légalité n’a fait l’objet d’aucune systématisation en matière communautaire, certainement dans la mesure où il se construit sur la résurgence au niveau communautaire d’une mission dévolue au juge administratif national : le recours pour excès de pouvoir³⁷. Ce recours permet au juge administratif de sanctionner la conformité d’un texte au regard d’un autre relevant du même ordre juridique. Comme le révèle la pratique éculée du contentieux administratif interne, cette légalité s’entend soit de la légalité interne, soit de la légalité externe. La légalité interne renvoie au respect des règles de fond régissant le contenu d’un texte communautaire. Cette erreur est caractérisée par l’erreur de droit (application d’un texte en lieu et place d’un autre) ou l’erreur de fait, notamment lorsqu’ils sont inexacts (erreur manifeste d’appréciation). On y inclue également le détournement de pouvoir, qui caractérise la situation dans laquelle l’administration a pris un acte dans un but différent de celui qui est prévu par les textes.

La légalité externe quant à elle renvoie au respect des conditions de forme et de procédure régissant un acte communautaire. L’illégalité excipée dans ce cadre touche : l'auteur de l'acte, qui pourrait être incompétent³⁸, toutes les formes d’irrégularité procédurale, par exemple dans la mise en œuvre du contradictoire ou la non consultation d’instances idoines³⁹ avant la prise d’une décision. Il faut aussi y adjoindre toutes les défaillances liées au formalisme, à l’instar de l’absence de motivation d'une décision.

Aucune de ces formes d’illégalité n’avait fait l’objet d’aucun commencement de qualification dans l’affaire DJEUKAM, ce qui justifia la fin de non recevoir opposée par le juge de N’djamena. Il convenait, une fois identifiée le point d’illégalité suspectée, qu’il fût énoncé avec clarté. Ensuite, le juge de renvoi aurait dû s’atteler certes à justifier sa décision de renvoi, mais surtout à expliquer au juge communautaire les raisons qui suscitent ses interrogations, à savoir, motiver l’illégalité suspectée.

2. La motivation de l’illégalité suspectée

La motivation de l’illégalité d’un texte communautaire soumis à l’appréciation du juge communautaire invite le juge national à indiquer de manière claire et précise les éléments de fait et de droit sur la base desquels la violation de la règle de droit communautaire est soupçonnée. La motivation peut être indexée sur un texte de droit communautaire primaire, ou un texte de droit dérivé. La motivation doit permettre de justifier le renvoi préjudiciel ; cependant, il a pour rôle ultime de donner au juge communautaire les moyens d’exercer utilement son contrôle : « la Cour d'Appel de Bangui qui ne dit pas en quoi la légalité de la décision n°23/CEMAC/EIED concernée est contestée, ne met pas la Cour en l'état d'apprécier la validité de cette décision »⁴⁰. Dans le contexte du renvoi préjudiciel en appréciation de validité, l’obligation de motivation invite le juge national à une première analyse empirique entre deux textes, dont l’un, texte communautaire, présenterait une illégalité au regard d’un autre, de même origine, hiérarchiquement supérieur. Il s’agit donc prosaïquement d’une analyse comparative, idéalement suscitée par la défense. Cette analyse comparative tient lieu de motivation⁴¹, qui est d’abord une démonstration juridique : le juge communautaire peut sur cette base valablement exercer son contrôle de validité. Il se fonde, dès lors, sur les éléments certes de fait entourant la cause, mais surtout de droit. Il s’agit, en l’occurrence, des textes mis en comparaison dans la motivation par le juge national, qui reçoit, par la suite, une appréciation du juge communautaire, comme spécialiste. C’est ce principe et ce séquençage des échanges entre les deux juges de la procédure préjudicielle qui permet de soutenir que « le contentieux préjudiciel [est] l'archétype d'une justice dialogique »⁴².

En l’espèce, et c’est en cela également que le recours préjudiciel en cause dans l’affaire NJEUKAM avait peu de chances de prospérer, la Cour d’appel de Bangui se contentait d’éprouver « des doutes sur la validité de la décision n° 23/CEMAC/EIED du 30 avril 2004 portant nomination des chefs de département »⁴³, sans dire au juge communautaire en quoi cette validité était douteuse. Il s’impose donc de reconnaître, sur ce point, que le juge communautaire a fait une application correcte du droit processuel communautaire. Toutefois, il est possible, notamment en prenant appui sur le droit comparé, de s’interroger sur le point de savoir s’il aurait pu en faire une application efficace, afin que la sanction de la fin de non-recevoir finalement prononcée soit évitée. En effet, cette fausse réponse ne participe pas à entretenir l’esprit d’interactivité qui innerve la coopération juridictionnelle que le recours préjudiciel constitue. La fin de non recevoir a mis un terme au « dialogue » alors qu’une vraie réponse de droit n’avait pas été donnée à la question posée par le juge national. Cette question reste le nœud gordien qui étrangle la procédure nationale ; la sollicitation préjudicielle a vocation à donner au juge communautaire, seul habilité à le faire, l’opportunité de le dénouer. Dans l’affaire DJEUKAM, le juge communautaire aurait-il pu mieux appliquer le droit afin que le juge de Bangui tranche à son tour l’affaire qui l’a conduite devant la Cour de justice de Ndjamena? Il faudrait, pour y répondre, trouver des alternatives de solutions qui aboutissent à un dialogue fructueux entre les deux juges⁴⁴.

En effet, une jurisprudence tendant à accentuer le sens d’ « une collaboration aussi  fructueuse que possible »⁴⁵ dans laquelle est inscrit le recours préjudiciel a conduit le juge communautaire européen à sanctionner moins durement les défaillances des juridictions nationales européennes à l’obligation de motivation. Dans un arrêt préjudiciel rendu le 7 juillet 1981, il a soulevé d’office des moyens d’invalidité non présentés par le juge national de renvoi⁴⁶ ; dans un autre, il a requalifié une demande préjudicielle en interprétation en une demande en appréciation de validité⁴⁷, au regard certes de la formulation de la décision de saisine. Par ailleurs, grâce à une réforme de son règlement de procédure, le juge communautaire européen dispose désormais du droit de solliciter des éclaircissements du juge de renvoi⁴⁸. Aussi, des approches plus efficaces peuvent-elles être privilégiées. Si les éléments de fond de l’affaire n’étaient pas aussi dirimants, les exemples européens démontrent que les prérogatives du juge communautaire sont larges, et que, le juge de la CEMAC aurait pu, par simple lettre administrative relevant des prérogatives du juge rapporteur⁴⁹, inviter le juge de Bangui à corriger le déficit de l’acte de saisine, afin que cette interactivité débouche sur une réelle réponse préjudicielle, en cette phase embryonnaire de la mise en œuvre des règles touchant ce recours.

Malheureusement, les circonstances de l’affaire DJEUKAM rendaient mince toute chance de redressement procédural en vue d’améliorer son rendement jurisprudentiel. Toute la procédure apparaissait fortement compromise au regard du juge compétent pour connaître du litige en cause : le sieur DJEUKAM, fonctionnaire communautaire, revendiquait des droits tirés de sa rétrogradation : il s’agissait à n’en point douter, d’un contentieux de la fonction publique communautaire, qui n’aurait jamais dû se trouver entre les mains du juge national.