Il convient de s’intéresser à un arrêt qui a été rendu par la Cour d’Appel d’Aix en Provence, le 22 juin 2023, n°2023215, qui vient aborder le sort du dirigeant qui voit sa société en liquidation judiciaire et qui voit sa responsabilité engagée au titre de l’insuffisance d’actif.
Quels sont les faits ?
Dans cette affaire, la société C., dont le but social était la rénovation, la commercialisation, achat, vente et location de véhicules, avait été placée en redressement judiciaire par jugement du 27 juillet 2020, converti en liquidation judiciaire par jugement du 12 octobre 2020, Maître D. ayant été désigné ès-qualités de mandataire liquidateur.
Le passif déclaré s’étend à la somme de 149 771,59 €, celui-ci n’ayant pas fait l’objet d’une vérification en raison de l’impécuniosité de la procédure.
Maître D., ès-qualité, a alors fait citer Monsieur L., gérant de la société C., devant le Tribunal de Commerce afin de le voir condamner à verser au liquidateur la somme de 184 245,35 €, au titre de sa participation à l’insuffisance d’actif.
Un premier jugement du Tribunal de commerce condamnant le dirigeant
C’est dans ces circonstances que par jugement en date du 21 février 2022, le Tribunal de Commerce de Fréjus a retenu, à l’encontre de Monsieur L., des fautes de gestion ayant conduit à l’insuffisance d’actif, disant ainsi que Monsieur L. devait supporter personnellement les dettes de la société C. à hauteur de 92 500 €, le condamnant, en outre à 2 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile, disant n’y avoir lieu à exécution provisoire du jugement.
Fort heureusement, Monsieur L. a fait appel du jugement le 11 avril 2022,
Ce dernier, à titre principal, sollicitait naturellement la réformation du jugement et demandait également avant dire droit de sommer le mandataire liquidateur de procéder à la vérification des créances ainsi que de faire un point de l’ensemble des procédures en cours.
Une insuffisance d’actif remise en cause
L’objectif était de démontrer que l’insuffisance d’actif qui est un des piliers fondamentaux de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, n’était pas aussi important qu’il le paraissait.
Avant toute chose le dirigeant soutenait qu’il n’avait pas commis de faute de gestion ayant conduit à cette fameuse insuffisance d’actif.
En deuxième lieu, il entendait contester le passif déclaré et sollicitait la vérification des créances pour réduire le passif déclaré à sa plus simple expression.
Une proposition transactionnelle pour terminer la procédure ?
A titre infiniment subsidiaire, le dirigeant se voulait être force de proposition et se proposait de participer au règlement du passif à hauteur de 40 000 €, moyennant un versement de 10 000 € immédiatement suivis de trois règlements de 10 000 € dans les 3 ans à venir,
Le dirigeant contestant naturellement le montant d’insuffisance d’actif retenu à hauteur de 184 271,59 € en raison d’un passif provisionnel de 43 500 €, considérant que le passif est constitué de créances bancaires pour lequel il s’est, par ailleurs, porté caution et soutenant que les dettes invoquées sont de faible importance ou contestées ou non-certaines, ni liquides, ni exigibles.
Il n’est pas à l’aise avec l’activité détournée, telle que présentée par le mandataire liquidateur, pour 21 000 €.
Il propose un protocole d’accord dans lequel il s’engage à participer au passif à hauteur de 40 000 € à raison de 10 000 € payables immédiatement et le solde en trois fois, dans les trois ans à venir.
Il invoque ces diligences pour sauver les actifs, conteste le grief de non-tenue de comptabilité, soutenant au contraire avoir tenu sa comptabilité et avoir remis l’ensemble des pièces comptables en sa possession entre les mains du liquidateur judiciaire, soutenant enfin que les fautes de gestion invoquées non pas été caractérisées par le Tribunal.
La Cour d’Appel d’Aix en Provence, rappelle que selon l’article L.651-2 du Code du Commerce, le Tribunal de Commerce condamnait à supporter l’insuffisance d’actif d’une société placée en liquidation judiciaire, tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d’une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, en application du texte susvisé.
Les critères de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
Pour que l’action initiée par le mandataire liquidateur puisse prospérer, doivent être établis trois critères distincts et cumulatifs :
- Premièrement, une insuffisance d’actif,
- Deuxièmement, une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur L.,
- Troisièmement, un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif.
Il est, à cet égard, indifférent que Monsieur L. ait été frappé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix ans, prononcée par le Tribunal de Commerce de Bordereau en 2020, dans le cadre d’une liquidation judiciaire d’une autre société, dès lors qu’il s’agit d’une sanction personnelle de nature différente de l’action en responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif dont est saisi la Cour en ce qui concerne une société distincte.
La Cour s’intéresse, dans cette affaire, à trois points importants :
- Premièrement, les fautes de gestion reprochées à Monsieur L.,
- Deuxièmement, la détermination de l’insuffisance d’actif,
- Troisièmement, les demandes accessoires.
Les fautes de gestion reprochées à Monsieur L.
Concernant les fautes de gestion reprochées à Monsieur L., la Cour souligne que Monsieur L. ne conteste pas le détournement des éléments d’actifs de la société, notamment, l’outillage et le matériel industriel, outre le stock, consécutif à une faute de gestion, alors qu’il a lui-même proposé de participer à l’insuffisance d’actif à hauteur de 40 000 €.
Cet élément est important.
Contrairement à ce que soutient Monsieur L., le mandataire liquidateur conteste avoir reçu la comptabilité de la société et l’appelant ne démontre pas lui avoir remise.
Le défaut de comptabilité, faute de gestion ?
Le défaut de production de la comptabilité de la société, au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2019 et jusqu’à l’ouverture de la procédure collective, constitue un manquement aux obligations comptables prévues aux articles L.123-12 et L.223-22 du Code du Commerce qui pèse sur tout gérant de société et prive celui-ci d’une information actualisée et précise sur l’état de la situation financière de la société, et par conséquent, d’un outil fiable de pilotage de l’entreprise qui caractérise dès lors, pour la Cour, une faute de gestion.
La Cour reconnait encore que le non-paiement des dettes fiscales, s’agissant notamment du paiement de la TVA pour la période du 1er février 2018 au 30 septembre 2018, pour un montant de 21 577,34 € est constitutif d’une faute de gestion en ce qu’il aggrave le passif de la société par l’ajout de pénalités et majorations de retard et expose celle-ci au risque de poursuite pour fraude fiscale.
La Cour considère, qu’eu égard aux fautes de gestion relevées d’une gravité certaine, qui ont contribuées à l’augmentation du passif et par voie de conséquence, à l’insuffisance des actifs, la responsabilité de Monsieur L. est, pour la Cour, clairement engagée et celui-ci sera tenu de participer au complément de l’insuffisance d’actif de la société.
Dès lors, comment déterminer l’insuffisance d’actif ?
La Cour rappelle que l’actif social s’élève à la somme de 26,24 €, ce qui n’est pas bien glorieux.
Il n’est pas contesté, à cet égard, que le matériel industriel, outillage figurant au bilan de la société, respectivement pour les montants de 48 396,02 € et 7 536,65 € avec un total d’amortissement de 21 179,76 €, comme le stock, n’ont pas été retrouvés et ont vraisemblablement été transférés au profit d’une autre société nouvellement créée, dont la gérante est une proche de Monsieur L. qui est par ailleurs le bénéficiaire effectif.
Concernant le passif, la Cour souligne que l’article L.641-4 du Code du Commerce dispense le liquidateur judiciaire de procéder à la vérification du passif chirographaire, notamment en cas d’impécuniosité de la procédure, le Juge pouvant apprécier en ce cas, à partir des éléments dont il dispose, l’existence d’une insuffisance d’actif et son montant au jour et statut.
Par ailleurs, le mandataire liquidateur a produit un état du passif.
A cet égard, la Cour considère qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de Monsieur L. d’enjoindre au liquidateur judiciaire de reprendre les opérations de vérification d’écran, et ce, eu égard à l’impécuniosité de la procédure, tout comme de produire les déclarations de créances.
La Cour retient, qu’en l’absence de vérification du passif déclaré, qui s’élève à 140 771,59 € dont 21 567,34 € à titre privilégié, l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire prononcée à l’égard de la société C. l’avait quand même été sur l’assignation d’un créancier justifiant d’une créance certaine liquide exigible à hauteur de 26 199,73 € qui avait été d’ailleurs constatée par ordonnance portant alors sur l’impayé, rendue par le Tribunal de Commerce de Fréjus, en date du 13 juillet 2018.
Par ailleurs, l’administration fiscale a déclaré sa créance à titre définitif le 8 septembre 2020 pour un montant de 21 577,34 €.
Un passif pour lequel le dirigeant est caution
Enfin, Monsieur L. reconnait qu’il existe une créance bancaire de 90 538,03 € concernant un prêt au titre du solde débiteur de compte courant de 5 085,46 € pour lequel l’intéressé s’est porté caution, qu’elle n’est pas à contester dans leur montant et dont il n’est pas démontré que la banque a été désintéressée, de telle sorte qu’elle doit être considérée comme faisant partie du passif social.
Il y a lieu, par conséquent, d’arrêter le passif à la somme de 143 400,56 €.
Pour autant, la Cour va apprécier la part de responsabilité pour insuffisance d’actif autrement.
Ainsi, au regard des fautes retenues et à l’encontre de l’appelant ayant contribué à l’augmentation de ses actifs, la Cour considère qu’il y a lieu de limiter la responsabilité de Monsieur L. au titre de l’insuffisance des actifs à la somme de 40 000 € et d’affirmer, sur ce point, le jugement déféré.
Dès lors, Monsieur L. s’est retrouvé condamné à verser au mandataire liquidateur la seule somme de 40 000 €, alors qu’il avait été initialement condamné en première instance, à payer la somme de 92 500 €.
Cette jurisprudence est intéressante puisqu’elle vient, malgré tout, consacrer un certain nombre de critères de responsabilité de fautes de gestion commises par le dirigeant.
Cela ne fait aucun doute, notamment en termes de tenue de comptabilité, de visibilité sur la gestion de l’entreprise et de détournement d’actifs.
Une proposition transactionnelle payante malgré des fautes de gestion avérées ?
Pour autant, la proposition faite par le dirigeant, accompagné de son conseil qui n’est d’ailleurs, ni plus, ni moins que votre serviteur, est une option intéressante puisqu’elle vient permettre de rassurer, sinon le mandataire liquidateur, à tout le moins la juridiction de fond et notamment la Cour d’Appel d’Aix en Provence, car elle voit malgré tout que le dirigeant, qui reconnait sa part de responsabilité, ne cherche pas à fuir pour fuir ses obligations mais va justement être force de proposition et proposer une participation au comblement du passif puisque Monsieur L. n’a eu de cesse dans cette affaire de proposer de régler 40 000 €.
Cette proposition est effectivement intéressante et la Cour reconnait cet effort du dirigeant, certes responsable et certes peut-être fautif, mais qui malgré tout assume ses responsabilités et se propose de participer à l’insuffisance d’actif de la société, ce qui ne peut être que salué.
Dès lors, la jurisprudence est intéressante car, si elle vient caractériser les fautes de gestion du dirigeant, elle rappelle quand même, en tant que de besoin, que le dirigeant peut aussi être actif dans la reprise de sa vie, dans la reprise de cette liquidation judiciaire et dans les propositions qu’il peut faire, ne serait-ce qu’à titre amiable, de trouver des solutions de sortie.
L’idée de proposer une participation à 40 000 € en l’état de sa situation financière et de ses capacités, ce qui n’est jamais simple lorsque l’on sort d’une déconfiture et d’une faillite, est déjà un acte de bravoure en soi.
Effectivement, on ne peut que saluer l’approche stratégique de Monsieur L. qui assume ses responsabilités et qui est force de proposition afin de limiter sa responsabilité.
Offrir une porte de sortie honorable par le haut avec une proposition de transaction intéressante, avec une participation active et volontaire du dirigeant, fusse-t ’il fautif, est à mon sens à encourager comme une porte de sortie raisonnable qui permet, en tout état de cause d’arriver, dans le cadre d’une insuffisance d’actif de près de 143 000 €, à ramener la première condamnation de 92 500 € à la seule somme de 40 000 €, ce qui demeure à mon sens extrêmement intéressant.
Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,
Avocat à Fréjus, avocat à Saint-Raphaël, Docteur en Droit,
