Il convient de s’intéresser à une Loi qui a été rendue le 9 juin 2023, dite Loi n°2023-451, visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.
Une législation pour l’influenceur
Cette législation vient définir et encadrer l’activité d’influenceur avec l’objectif de lutter contre certaines dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.
Cette évolution législative tend à offrir un cadre juridique qui permet à la fois à l’influenceur d’avoir d’un côté les coudées franches dans un domaine qu’il maîtrise et, de l’autre côté d’exposer l’influenceur à des sanctions en cas de dérives dans l’exercice de son activité.
Quel est le rôle de l’influenceur ?
Le premier apport de cette loi est que le législateur apporte une définition à l’activité d’influenceur.
Quelle est la définition de l’influenceur ?
Les influenceurs sont ainsi définis en son article 1er comme étant les personnes physiques oumorales qui, à titre onéreux, mobilisent leur notoriété auprès de leur audience pour communiquer au public, par voie électronique, des contenus visant à faire la promotion directement ou indirectement de biens, de services ou d’une cause quelconque, exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique.
Cependant plusieurs interdictions de promotions sont expressément prévues par la loi,
Les secteurs de promotions prohibées
Ainsi, certaines interdictions de promotion se font concernant, notamment, toutes les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires tous comme la promotion de boissons avec ajout de sucre, de sel ou d’édulcorant de synthèse ou de produits alimentaires et lorsque l’activité définie est réalisée par une personne âgée de moins de 16 ans, et visant ainsi à lutter contre l’exploitation d’enfant de moins de 16 ans.
Cette prohibition s’étend aussi à la promotion relative à tout acte, procédé technique et méthode à des visée esthétique sont également prohibés.
Il en est également de même à tout ce qui peut être lié aux protocoles et aux prescriptions thérapeutiques, ou en lien direct avec les produits de nicotine pouvant être consommés et composés, même partiellement, de nicotine, ou encore la protection des animaux, ou bien encore de proposer par ce biais-là des contrats financiers, des fournitures de services sur actifs numériques ou encore des offres publiques de jetons ou toute autre forme de services et d’actifs numériques.
L’on sait par ailleurs que la promotion des bitcoins peut faire, à bien des égards, certains ravages.
De même, est interdite aux personnes exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique, toute promotion directe ou indirecte en faveur d’abonnements à des conseils ou à des pronostics sportifs.
Cette prohibition vaut également pour toutes les communications commerciales relatives aux jeux d’argent et de hasard, étant précisé que celles-ci sont autorisées uniquement sur des plates-formes en ligne offrant la possibilité technique d’explorer l’audience dudit contenu tous les utilisateurs âgés de moins de 18 ans, et si ce mécanisme d’exclusion est effectivement activé par lesdites personnes.
Étant précisé que ces communications commerciales doivent alors être accompagnées d’une mention signalant l’interdiction dudit contenu aux moins de 18 ans, cette mention devant être claire, lisible, identifiable sur l’image ou sur la vidéo, sur tous les formats durant l’intégralité de la promotion.
Le texte impose que les contrats de promotion avec les opérateurs de jeux d’argent et de hasard comportent une clause par laquelle les influenceurs attestent avoir pris connaissance des Lois et des règlements applicables aux communications commerciales relatives aux jeux d’argent et de hasard en s’obligeant ainsi à les respecter.
Est également prohibé toute influence relative à des dispositions qui viendraient à violer certaines dispositions spécifiques tout comme la sécurité intérieure.
Ces nombreuses interdictions sont comme un garde-fou pour les influenceurs.
Il convient également de s’intéresser aux articles 5 et 6 de la Loi du 9 juin 2023 qui vont déterminer les obligations d’informations afférentes à la promotion de certains biens et services qui vont peser sur les épaules des influenceurs.
Les mentions obligatoires imposées aux influenceurs
Concernant l’article 5, rappelons que la promotion de biens et de services d’une cause quelconque réalisée par des influenceurs doit être explicitement indiquée avec la mention « publicité » ou la « mention collaboration commerciale », ladite mention « publicité » ou « collaboration commerciale » devant être claire, lisible et identifiable sur l’image ou sur la vidéo, sur tous les formats durant l’intégralité de la promotion.
Rappelons qu’une sanction est prévue.
Quelle sanction pour l’influenceur en cas de manquement ?
En effet, l’absence d’indication de la véritable intention commerciale ou de communication constitue une pratique commerciale trompeuse par omission au sens de l’article L.121-3 du Code de la consommation, est punie de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.
Le législateur précisera encore que les contenus communiqués par les influenceurs comprenant des images ayant fait l’objet d’une modification par tout procédé de traitement d’image visant à affiner ou à épaissir la silhouette ou à modifier l’apparence du visage sont accompagnés de la mention « image retouchée » ou d’une production par tout procédé d’intelligence artificielle visant à représenter un visage ou silhouette sont accompagnés de la mention « image virtuelle », ladite mention devant apparaitre de manière claire, lisible, identifiable sur l’image ou sur la vidéo, sur tous les formats durant l’intégralité du visionnage.
La responsabilité de l’influenceur dans le cadre de la commercialisation et la livraison de produits
L’article 6 est tout aussi intéressant puisqu’il précise que les influenceurs dont l’activité est limitée à la seule commercialisation de produits et qu’ils ne prennent pas en charge la livraison de ces produits, celle-ci étant réalisée par un fournisseur, demeurent responsables de plein droit à l’égard de l’acheteur, au sens de l’article 15 de la Loi du 21 janvier 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.
L’influenceur doit communiquer à l’acheteur les informations prévues à l’article L.221-5 du Code de la consommation ainsi que l’identité du fournisseur en s’assurant de la disponibilité des produits et de leur licéité, notamment du fait qu’il ne s’agit pas de produit contrefaisant.
Cette obligation ne doit pas être prise à la légère par les influenceurs.
Le législateur s’intéresse aussi à l’activité d’influenceur proprement dit.
Le contenu des contrats d’influence commerciale par voie électronique
En effet, est également encadré le contenu et les conditions d’établissement des contrats d’influence commerciale par voie électronique, définissant ainsi les conditions liées à la responsabilité civile de l’influenceur à et son obligation d’être couvert par un contrat d’assurance responsabilité civile professionnelle.
Il en est de même de l’agent d’influenceur.
Quelles obligations pour l’agent d’influenceur ?
L’activité d’agent d’influenceur consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physico-morales exerçant l’activité d’influence commerciale par voie électronique, autrement appelées « influenceurs », dans le but de promouvoir, à titre onéreux, des biens ou des services ou une cause quelconque.
Ainsi, le contrat passé entre l’influenceur et une personne physique ou morale exerçant l’activité d’agent d’influenceur doit être rédigé par écrit, sous peine de nullité, et comporter les mentions et clauses suivantes :
1° Les informations relatives à l’identité des parties, à leurs coordonnées postales et électroniques ainsi qu’à leur pays de résidence fiscale,
2° La nature des missions confiées,
3° S’agissant de la contrepartie perçue par l’influenceur, la rémunération en numéraire ou les modalités de sa détermination, le cas échéant la valeur de l’avantage en nature ainsi que les conditions et modalités de son attribution,
4° Les droits et les obligations qui incombent aux parties, le cas échéant notamment en termes de droit de propriété intellectuelle,
5° La soumission de contrat au droit français notamment au Code de la consommation, au Code de la propriété intellectuelle ainsi qu’à la présente Loi du 9 juin 2023, lorsque le contrat a pour objet ou pour effet de mettre en œuvre une activité d’influence commerciale par voie électronique visant notamment un public établi sur le territoire français.
Il est quand même précisé que l’annonceur ou son mandataire, ainsi que l’influenceur sont solidairement responsables des dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale.
Ce qui n’est pas rien pour l’influenceur.
Encore moins pour l’annonceur.
La solidarité entre influenceur et annonceur
Cette clause est importante puisqu’elle vient déterminer, premièrement le champ des possibles pour l’influenceur mais vient également déterminer, deuxièmement, le champ de sa responsabilité, tout comme de la solidarité qu’il peut avoir avec l’annonceur.
L’article 9 vient également aborder l’hypothèse où l’influenceur a une portée qui dépasse le territoire national et qui vient s’étendre au niveau de plusieurs états membres de l’Union Européenne.
Ce qui demeure une hypothèse fréquente.
Ainsi, lorsque les influenceurs ne sont pas établis sur le territoire et notamment dans l’Union Européenne, la Confédération Suisse ou l’Espace Économique Européen, lesdits influenceurs doivent désigner par écrit une personne morale ou physique pour assurer une forme de représentation légale sur les territoires de l’Union Européenne.
Quelle représentation de l’influenceur en Union européenne ?
La personne désignée pour assurer une forme de représentation légale sur le territoire de l’Union Européenne est chargée de garantir la conformité des contrats ayant pour objet ou pour effet la mise en œuvre d’une activité d’influence commerciale par voie électronique visant notamment à un public établi sur le territoire français.
Cette personne est également chargée de répondre, en sus ou à la place des influenceurs, à toutes les demandes émanant des autorités administratives ici compétentes visant à la mise en conformité avec la présente Loi du 9 juin 2023, étant précisé que cette personne doit également être tenue de souscrire auprès d’un assureur établit dans l’Union Européenne, une assurance civile garantissant les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile et professionnelle.
L’assurance RC de l’influenceur
Il est clairement caractérisé que l’influenceur doit bénéficier d’une responsabilité civile professionnelle dans laquelle il convient de rappeler qu’elle devrait garantir, non seulement l’exercice de sa profession, mais également prendre en considération la solidarité consacrée avec l’annonceur de sa responsabilité des éventuels dommages causés aux tiers dans l’exécution du contrat d’influence commerciale.
La Loi du 9 juin 2023 s’intéresse encore à la régulation des contenus diffusés par les influenceurs, notamment, en s’intéressant aux fournisseurs de services.
Ainsi, l’article 10 rappelle que les fournisseurs de services d’hébergement doivent mettre en place des mécanismes permettant à toute entité ou à tout particulier de signaler la présence, au sein de leur service, d’éléments d’information spécifiques que le particulier ou l’entité considère comme du contenu illicite, visant ainsi à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.
Influenceurs et signaleurs de confiance
L’article 11 précise même que les fournisseurs de plates-formes en ligne prennent les mesures nécessaires pour veiller à ce que les notifications soumises par des signaleurs de confiance soient traitées prioritairement, conformément aux dispositions du règlement européen 2022/2065.
Les fournisseurs de service doivent également prendre les mesures nécessaires pour donner suite, dans les meilleurs délais, aux injonctions d’agir émises par les autorités judiciaires, administratives, nationales et/ou européennes en cas de difficulté.
Injonctions et astreintes contre les influenceurs, qu’en est-il ?
De même concert a été mise en place, au cœur de l’article L.521-1 du Code de la consommation, huit alinéas complémentaires qui vont aborder toutes les problématiques d’injonction ainsi que d’astreintes en cas de constatation d’infraction commise par l’agent influenceur ou par l’annonceur ou bien encore par le fournisseur de services d’hébergement.
Cette nouvelle Loi qui vient encadrer et définir l’activité d’influenceur est un premier pas sur l’approche numérique du droit et vient offrir à la fois un cadre précis mais également des limites aux influenceurs afin que ces derniers ne franchissent pas « la ligne jaune ».
A charge pour ces derniers de se mettre en conformité avec la Loi du 9 juin 2023, étant précisé que s’en suivront des décrets plus précis qui viendront apporter un certain nombre de précisions, pour lesquelles votre serviteur reviendra naturellement sur le sujet.
Article rédigé par Maître Laurent LATAPIE,
Avocat à Fréjus, avocat à Saint-Raphaël, Docteur en Droit,
