Il convient de s’intéresser aux responsabilités qui pèsent sur l’avocat qui représente son client contre un débiteur qui ne paye pas et qui se retrouve en liquidation judiciaire.
Il convient de rappeler que la procédure collective est effectivement stricte pour les créanciers.
Ceux-ci ont l’obligation de déclarer leur créance.
Ceux-ci sont soumis à l’arrêt des poursuites individuelles et sont tenus de déclarer leur créance entre les mains du mandataire judiciaire désigné par le tribunal.
Cette procédure de déclaration de créance est extrêmement stricte puisqu’il appartient au créancier de déclarer, dans les deux mois de la publication aux baux d’acte du jugement d’ouverture, la créance entre les mains du mandataire liquidateur.
Ce délai peut également courir à compter du jour de la lettre d’avis « à produire », envoyée par le mandataire judiciaire.
Toutefois ce délai est bref.
Passé ce délai de deux mois, le créancier a encore la possibilité de faire une procédure de relevé de forclusion, ce qui lui permets d’être malgré tout inscrit au passif de la procédure collective de la société débitrice, à la seule condition qu’il démontre que le retard n’est pas de son fait, ou encore, que celui-ci est victime de la mauvaise foi patente du débiteur.
Passé ce délai de six mois, le créancier n’a plus vocation à voir ses droits inscrits au sein de la procédure collective.
Ceci est extrêmement grave pour le créancier, car, dans l’hypothèse où une vente aurait lieu, une répartition serait à venir, celui-ci ne pourrait par bénéficier de quelques fonds issus de cette répartition.
Il importe d’ailleurs de préciser que la réforme du 26 juillet 2005 est venue modifier substantiellement ce problème de forclusion, car avant cette loi, sous l’empire des Lois de 1985 et de 1994, la créance du créancier était éteinte, faute d’avoir été déclarée dans les délais, ce qui était par là -même opposable par les cautions, qui n’avaient plus vocation à être poursuivies.
Depuis la Loi de 2005, la créance est juste inopposable à la procédure, ce qui permet malgré tout au créancier de conserver ses droits à l’encontre des cautions.
Dans l’hypothèse où la société commerciale, ou un quelconque créancier, se rapprocherait de son avocat pour que celui-ci fasse le nécessaire, il y a lieu de s’interroger sur le terrain de la responsabilité, en supposant que l’avocat en question n’aurait pas déclaré la caution dans les délais et n’aurait pas formulé une demande de relais de forclusion dans le délai de six mois, de telle sorte que la créance serait inopposable et que le créancier n’aurait aucun droit sur les éventuels répartitions au profit des autres créanciers, qui ont eux déclaré à la procédure.
Il est constant que l’avocat n’est tenu qu’à une obligation de moyen en raison de ses prestations judiciaires que celui-ci accomplit dans l’exercice de son activité libérale. Le professeur Demogue écrivait dans son Traité des obligations « Le professionnel qui exerce une profession libérale, c’est-à -dire exigeant une indépendance dans l’exécution, comme le médecin, l’avocat n’a à sa charge qu’une obligation de moyen. »
Cette simple obligation de moyen impose de faire preuve de prudence et de diligence.
En effet, la mission d’assistance en justice importe pouvoir et devoir de conseiller sa partie, de présenter sa défense.
L’avocat chargé de représenter son client en justice doit effectuer tous les actes nécessaires à la défense des intérêts de celui-ci. Pour lui fournir une information exacte sur la portée des actes juridiques.
Dès lors, dans la conduite du procès, l’avocat peut être tenu responsable des abstentions comme de ses agissements fautifs.
Concernant les actes de procédure que l’avocat a omis d’accomplir, la jurisprudence considère que la seule constatation de l’inaccomplissement des actes pour lesquels il a reçu mandat, constitue une faute (cf. Cour de Cassation 1ère Chambre Civile 28/01/1992 N°89-17.661).
L’avocat est alors fautif s’il n’accomplit pas correctement les actes de procédure nécessaires à assurer la défense des intérêts de son client.
La jurisprudence est foisonnante sur cette question.
Il a été ainsi été jugé que l’avocat est fautif s’il omet de déposer des conclusions ou mémoires (cf. Cour de Cassation 1ère Chambre Civile 07/05/2002 N°00-18.103).La Jurisprudence sanctionne également l’avocat qui a oublié de verser des pièces, (c.f. Cour d’Appel de Paris, 15/05/1998, in Gazette du Palais, 1998,2, Sommaire, p. 475).
Il appartient à l’avocat de tout mettre en œuvre pour assurer la défense de son client, au soutien de sa prétention et de développer tous les moyens de défense de nature à repousser la requête de son adversaire (cf. Cour de Cassation 1ère Chambre Civile 27/02/2001 N°98-10.756).
Dès lors, l’avocat qui n’a pas déclaré au passif de la procédure collective engage sa responsabilité.
La jurisprudence reconnaît clairement que l’avocat engage sa responsabilité pour n’avoir pas déclaré les créances de son client à la procédure collective des débiteurs (cf. Cour de Cassation 1ère Chambre Civile 07/05/2002 N° 99-21.088, Cour de Cassation 1ère Chambre Civile 18/01/2005 N° 03-10.468 et N° 03-11.800 ou encore,Cour d’Appel de Nîmes 1ère Chambre Civile 18/05/2010 N° 08/01235).
La responsabilité de l’avocat n’ayant pas produit au passif du redressement judiciaire du débiteur est acquise de longue date.
Il convient de citer un arrêt qui a été rendu par la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, le 16 juin 1992, sous le numéro 89-19.311 et qui dit « Appréciant souverainement l’étendue du mandat confié par un client à son avocat, une cour d’appel, après avoir relevé qu’un avocat avait été chargé des intérêts d’une société, sans discontinuité dans la procédure qui l’opposait à un débiteur, qu’il était tenu au courant des procédures d’appel, de leur évolution, et de leurs résultat, et qu’il prêtait son concours à l’exécution des décisions, estime qu’il ne saurait soutenir sérieusement qu’il n’avait aucune obligation de produire aux règlements judiciaires du débiteur.
Procédure collective dont il ne conteste pas avoir eu connaissance en temps utile, termes d’une décision d’une autre cour d’appel, devant laquelle aucune demande n’était formée contre l’avocat,ayant seulement déclaré que la société, ayant eu connaissance en temps utile de la procédure de règlement judiciaire, était en situation de produire elle-même et ne pouvait se prévaloir de la négligence de son mandataire, sont sans incidence sur l’action en responsabilité pour faute engagée par le mandant contre son mandataire salarié, il s’ensuit que la Cour peut retenir la responsabilité de l’avocat et le condamner à réparer intégralement les conséquences de la faute qu’il a commise dans l’exécution de son mandat. »
Plus précisément, il est loisible de citer également cette jurisprudence de la Cour d’Appel de Rennes, Chambre 1A, 05/02/2008, N° 03/03929, « Il n’est pas contesté que la publication aux baux d’actes du jugement ouvrant la procédure collective de la S.A. P Groupe a été régulièrement faite. Dès lors qu’il conseillait et assistait en droit des affaires un client à propos d’une négociation et d’un litige relatif à une cession d’actions pour un prix forfaitaire de 52 000 000,00 € de Francs, Maître X avait le devoir de recourir au mode habituel de surveillance de la situation commerciale des adversaires de son client et il a commis une faute en ne procédant pas aux vérifications élémentaires qui lui auraient permis de prendre connaissance de la publication aux baux d’actes, qui est une publication nationale, de l’ouverture de la procédure collective dont avait fait l’objet le groupe P. »
Il convient enfin de s’intéresser à la question du préjudice et de l’indemnisation de ce préjudice.
Les conséquences dommageables qui découle directement de la responsabilité de l’avocat s’indemnise sur la base d’une notion appelée perte de chances.
En effet, dans pareil cas, et concernant la question spécifique de la responsabilité de l’avocat pour n’avoir pas déclaré au passif de la procédure collective, le préjudice s’entend non pas de la simple admission de la créance au passif de la liquidation judiciaire.
Ce n’est pas parce que la créance est admise au passif que le créancier a vocation à être désintéressé et à être payé sur les francs récupérés par la mandataire liquidateur, qui a justement pour mission de réaliser l’ensemble des actifs, c’est-à -dire de vendre, soit à l’amiable, soit judiciairement les biens meubles et les biens immeubles du débiteur.
En effet, le préjudice subi ne peut s’entendre que de la somme que le créancier aurait pu obtenir sur les fonds de la liquidation judiciaire si celui-ci avait bel et bien été admis au passif de la procédure collective.
Dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire, il convient de s’intéresser aux privilèges du créancier. Soit celui-ci est privilégié, soit il est sans privilège, c’est-à -dire qu’il est chirographaire.
En effet, lorsque le mandataire liquidateur procède au paiement des créanciers, il le fait suivant un ordre bien précis, tel que déterminé par le Code du Commerce.
Il paye d’abord les créanciers privilégiés, suivant un ordre bien précis, et ensuite, lorsque l’ensemble des ces créanciers privilégiés sont réglés selon leur rang, les fonds restant sont distribués au prorata entre tous les créanciers chirographaires.
Il convient, pour chaque hypothèse de responsabilité, de vérifier quel aurait pu être le montant qui serait revenu au créancier, si celui-ci avait été bel et bien admis au passif de la procédure collective.
