La jurisprudence sociale, parfois relayée par le législateur, encadre de manière stricte les modes de preuve en droit du travail et contribue à modérer le principe selon lequel la preuve des faits juridiques est libre. Dans un souci de loyauté, elle s’efforce de définir au cas par cas les moyens de preuve recevables en justice pouvant être invoqués tant par le salarié que par l’employeur.Par l’arrêt rendu le 6 février 2013, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation apporte des précisions sur la recevabilité des conversations téléphoniques et messages vocaux émis entre un employeur et son salarié comme mode de preuve d’un licenciement verbal.
En l’espèce, un salarié licencié pour faute grave, par lettre du 28 janvier 2010, soutient avoir fait l'objet d'un licenciement verbal le 24 décembre 2009.
Le salarié (demandeur en première instance) assigne son employeur (défendeur en 1ère instance) en vue d’obtenir paiement de diverses sommes et présente au soutien de sa demande des messages vocaux laissés par l’employeur sur son répondeur téléphonique personnel lui demandant de quitter l’entreprise. La décision de 1ère instance a fait l’objet d’un appel.
La Cour d’appel a accueilli la demande du salarié en considérant d’une part, que l’enregistrement de messages vocaux sur le répondeur du salarié constituait bien un mode de preuve loyal et recevable, d’autre part, que les propos tenus sur le répondeur s’interprétaient bien en un licenciement verbal et enfin que le salarié était parfaitement en droit de conserver les messages téléphonique laissés sur son téléphone portable et de les faire retranscrire par un huissier de justice. Elle a également condamné l’employeur à verser au salarié une indemnité conventionnelle de licenciement cumulée à une indemnité pour travail dissimulé.
L’employeur (demandeur au pourvoi) a alors formé un pourvoi en Cassation en se fondant sur les articles 9 et 1134 du Code Civil, sur l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ainsi que sur les articles L1232-1 et L8223-1 du Code du Travail. Il a en effet considéré , d’une part que les messages laissés sur le répondeur vocal d’un téléphone ainsi que leurs retranscriptions à l’insu de leur auteur constituaient bien un procédé déloyal et donc une preuve irrecevable en justice, d’autre part que les propos tenus par l’employeur sur le répondeur vocal (à savoir l’ordre donné au salarié de quitter le lieu de travail) ne s’apparentaient pas à un licenciement qui suppose une manifestation claire et non équivoque de rompre le contrat de travail. Il a enfin considéré que l’indemnité conventionnelle de licenciement ne pouvait être cumulée avec une indemnité pour travail dissimulé.
Il s’agissait pour la Cour de Cassation de s’interroger sur les questions suivantes :
- L’enregistrement de messages vocaux laissés par l’employeur sur le téléphone d’un salarié constitue-t-il un mode de preuve recevable en justice ?
- L’indemnité conventionnelle de licenciement peut-elle être cumulée avec l’indemnité pour travail dissimulé ?
La Cour de Cassation a rendu un arrêt de rejet en se fondant sur l’article L8223-1 du Code du Travail et en considérant tout d’abord« que si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur » . En ce qui concerne les paroles prononcées par l’employeur, elle renvoie à l’appréciation souveraine des Juges du fond lesquels ont considéré qu’il s’agissait bien d’un licenciement verbal. Enfin , elle a jugé « que selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'au regard de la nature de sanction civile de cette indemnité, ces dispositions ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail . »
Par cet arrêt, la Cour de Cassation a donc opéré un double revirement de jurisprudence en admettant d’une part la recevabilité des messages vocaux sur répondeur d’un téléphone comme mode de preuve licite d’un licenciement verbal (I) et d’autre part en reconnaissant le droit au cumul des indemnités forfaitaire et conventionnelles de licenciement (II).
I/ La recevabilité des messages vocaux sur répondeur d’un téléphone comme mode de preuve licite d’un licenciement verbal
Après avoir confirmé la règle selon laquelle l’enregistrement d’une conversation privée à l’insu de son auteur constitue bien un procédé déloyal irrecevable en justice (1), elle opère un revirement de jurisprudence en admettant la recevabilité des messages vocaux laissés par un employeur sur le répondeur du téléphone de son salarié (2).
- L’irrecevabilité d’enregistrement d’une conversation privée à l’insu de son auteur confirmée par la Cour de Cassation
Par l’arrêt rendu le 6 février 2013, la Cour de Cassation confirme la règle selon laquelle l’enregistrement d’une conversation privée à l’insu de son auteur est un procédé déloyale et donc un mode de preuve irrecevable en justice.
Cette solution n’est pas nouvelle.
En effet dès 1991, la Cour de Cassation a jugé que « constitue un mode de preuve illicite tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à l'insu des salariés, pendant le temps de travail. » Cass.Soc. 20 nov. 1991. Elle dégageait ainsi un principe général d’interdiction d’enregistrement à moins d’avoir obtenu l’autorisation du salarié concerné ;
Cette solution est d’ailleurs celle qui s’applique aujourd’hui en matière de vidéo surveillance ou encore de système de géo localisation des salariés pendant leur temps de travail ( ex : Cass.Soc.10 janvier 2012 : l'employeur, qui a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, ne peut être autorisé à utiliser comme mode de preuve les enregistrements d'un système de vidéosurveillance installé sur le site d'une société cliente permettant le contrôle de leur activité dont les intéressés n'ont pas été préalablement informés de l'existence » ). Il est établi que les procédés de surveillance clandestins ne permettent pas de constituer une preuve valable car tout dispositif de contrôle doit être préalablement porté à la connaissance des salariés ( Cass.Soc. 22 mai 1995).
En ce qui concerne l’enregistrement des conversations téléphoniques des salariés, l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 7 janvier 2001 que, l’employeur ne peut ni écouter ni enregistrer les conversations téléphoniques de ses salariés et, à fortiori utiliser ces enregistrements par la suite (sauf métiers tout à fait spécifiques, (traders pour des raisons probatoires, téléacteur pour contrôler ponctuellement leur travail). Ass.Plénière.7 janvier 2001. Ce n’est que lorsque les salariés sont avertis de ce que leurs conversations téléphoniques peuvent être écoutées, que les enregistrements peuvent constituer des preuves valables (Cass.Soc. 14 mars 2000)
Cette solution a été par la suite confirmée par un arrêt du 7 octobre 2004 dans lequel les hauts magistrats ont considéré que « l'enregistrement de conversations téléphoniques privées, à l'insu de l'auteur des propos, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ». Cass. Civ. 2e, 7 oct. 2004
L’arrêt rendu le 6 février 2013 par la Cour de Cassation est donc un arrêt confirmatif, du moins sur ce point, puisqu’il reprend mot à mot l’attendu de principe dégagé par la Chambre Sociale en 2004 et rappelle le principe général, désormais bien acquis en jurisprudence, d’interdiction d’enregistrement des salariés à leur insu. Cette règle est bien entendu très protectrice des salariés et vise a renforcer leur droit au respect de la vie privée.
Sans doute l’a-t-elle fait pour marquer la différence de régime entre l’enregistrement des conversations téléphoniques comme mode de preuve irrecevable et l’enregistrement de messages vocaux pour lesquelles elle opère un revirement de jurisprudence en admettant ce procédé comme mode de preuve légal.
C’est en effet sur ce point, que la Cour de Cassation innove.
- La recevabilité d’enregistrement de messages vocaux sur répondeur justifiée par la conscience de l’auteur de leur enregistrement sur un appareil récepteur : un revirement de jurisprudence
La Haute juridiction considère pour la première fois comme loyale la preuve obtenue par messages vocaux laissés sur un répondeur de téléphone. Elle justifie sa décision par le fait que l'auteur du message ne pouvait ignorer qu'ils étaient enregistrés par un appareil récepteur. Elle approuve ainsi l’appréciation souveraine de la Cour d’Appel qui retient par ce moyen de preuve l’existence d’un licenciement verbal.
Il convient d’apporter deux remarques:
Tout d’abord une solution similaire avait déjà été dégagée par la jurisprudence antérieure au sujet de SMS (messages écrits) envoyés par un employeur à son salarié. C’est en effet par un arrêt du 23 mai 2007, que la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a jugé que « si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » : Cass.Soc.23 mai 2007.
Ainsi, par l’arrêt du 6 février 2013, la Cour de Cassation reprend à l’identique l’attendu de principe de l’arrêt du 23 mai 2007 et applique la solution à l’enregistrement de messages vocaux. Elle justifie sa décision par les mêmes motifs à savoir que l’auteur ne pouvait ignorer que les propos étaient enregistrés par l’appareil récepteur de son interlocuteur.
La solution du 6 février 2013 et donc calquée sur celle rendue le 23 mai 2007. Ainsi, contrairement aux conversations téléphoniques privées, la retranscription des messages vocaux/textes n’est pas un procédé déloyal et constitue donc un mode de preuve parfaitement recevable.
Encore une fois la Cour de Cassation se prononce en faveur du salarié comme elle le fait souvent. A titre d’exemple on peut citer l’arrêt récent du 10 avril 2013 relatif aux réseaux sociaux et plus précisément à Facebook dans lequel, la Cour de Cassation a considéré cette espace comme un lieu privé et donc rejeté les moyens de preuve invoqués par l’employeur contre son salarié et tiré de cet espace. Pourtant, il est certain que, la aussi, le salarié ne pouvait ignorer que ses messages étaient enregistré par un appareil récepteur. La solution diffère sans doute en raison du fait que l’appareil récepteur n’était pas celui de l’employeur. (La Chambre Sociale justifie sa solution en contentant d’affirmer que face book constitue désormais un espace privé.)
En toute hypothèse, c’est avec la plus grande prudence qu’un employeur devra désormais s’adresser à son salarié lorsqu’il décide de lui laisser un message vocal ou texte, car les termes utilisés et le ton employé peuvent permettre d’en tirer des conséquences qui vont au-delà des intentions de son auteur au moment de l’enregistrement/l’envoi du message.
S’agissement maintenant de l’existence du licenciement verbal, il convient de faire remarquer que la Cour de Cassation renvoie à l’appréciation souveraine des Juges du Fond. Si ces derniers analysent les propos tenus comme caractérisant un licenciement verbal alors la Cour de Cassation l’admet. Cette solution n’a rien d’étonnant puisque la Cour de Cassation est un juge de droit et non un juge de faits. Ce raisonnement est classiquement retenu par la Cour de Cassation qui renvoie à la compétence de la Cour d’appel pour l’appréciation des éléments de faits de l’espèce.
Après s’être prononcée sur la recevabilité des moyens de preuve invoqués par les parties, la Cour de Cassation opère de nouveau un revirement de jurisprudence en ce qui concerne la règle de non cumul des indemnités forfaitaires et conventionnelles de licenciement.
II/ Le cumul des indemnités forfaitaire et conventionnelles de licenciement
Par cet arrêt, la Cour de Cassation admet le cumul des indemnités forfaitaires et conventionnelles opérant ainsi un revirement de jurisprudence (1). Ainsi, cette solution étant nouvelle, elle nous amène à nous interroger sur son devenir (2).
- L’Admission par la Cour de Cassation du cumul des indemnités forfaitaires et conventionnelles : un revirement de jurisprudence
La question du cumul de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé allouée au salarié et d'indemnités de toute nature en cas de rupture de la relation de travail donne lieu à un véritable feuilleton judiciaire. Par la présente décision, la Cour de cassation opère un nouveau revirement puisqu'elle autorise le cumul de l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1 du code du travail avec l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.
Rappelons que la chambre sociale a tout d'abord décidé que l'indemnité forfaitaire instituée par le premier alinéa de l'article L. 324-11-1 du code du travail (devenu L. 8223-1) ne se cumule pas avec les autres indemnités auxquelles le salarié peut prétendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule l'indemnisation la plus favorable devant lui être accordée (Cass. Soc. 15 oct. 2002).
Mais elle a par la suite énoncé que l'indemnité forfaitaire prévue en cas de travail dissimulé peut se cumuler avec l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés et l'indemnité conventionnelle de licenciement (Cass.Soc. 25 mai 2005). On pouvait alors penser que toute forme de cumul serait possible. La Cour en a pourtant décidé autrement en affirmant que les dispositions de l'article L. 324-11-1 du code du travail (devenu L. 8223-1) ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elle prévoit avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail, à la seule exception de l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass.Soc. 12 janv. 2006).
La recodification, effectuée à droit constant, n'y a rien changé (Cass.Soc. 24 févr. 2009) bien que la nouvelle formulation eût pu offrir une occasion de revirement .En effet, le nouvel article L. 8223-1 du code du travail prévoit bien que le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire mais ne précise plus « ... six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une solution plus favorable ».
La Cour fonde la possibilité du cumul sur la nature de sanction civile de l'indemnité forfaitaire, déjà retenue par la chambre sociale (Cass.Soc.14 avril 2010).
- Une solution favorable au salarié au devenir incertain.
Cette solution est bien entendu très protectrice du salarié. De toute évidence, ce cumul comporte une facette punitive au point de pouvoir être comparée, non sans raison, aux dommages et intérêts punitifs.
Le but poursuivi est sans nul doute de favoriser le salarié victime du travail dissimulé et de sanctionner l'employeur. Encore une fois La Cour de Cassation se préoccupe d’avantage de la protection des intérêts du salarié que de ceux de l’employeur et n’hésite pas à rendre des arrêts d’opportunité en fonction des circonstances de l’espèce.
Toutefois, dans la mesure où la solution rendue par la Cour de Cassation est novatrice, il n’est pas certain qu’elle soit reproduite par les prochains Juges saisis de litiges analogues.
IL conviendra alors d’attendre les prochaines jurisprudences pour avoir plus de recul sur la portée d’une telle décision.
Par Amandine SARFATI
