Rupture conventionnelle : choix contraint et contestations.
Compte rendu du Colloque :
Introduction, Maître Michèle BAUER, Présidente du SAF, section bordelaise.
Remerciements à Monsieur le Professeur Jean Pélissier d'avoir bien voulu participer à ce colloque ainsi que Madame IBANEZ inspectrice du travail.
Rupture conventionnelle : choix contraint et contestations, voici le thème que la section de Bordeaux du SAF a décidé de développer aujourd'hui.
Vous connaissez la rupture conventionnelle qui est exclusive du licenciement ou de la démission et qui résulte de la loi du 25 juin 2008, loi sur la modernisation du marché du travail qui a repris une partie de l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008.
L'article L1237-11 du Code du travail précise que la rupture conventionnelle ne peut être imposée par l'une et l'autre partie. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions du code du travail destinées à garantir la liberté du consentement des parties.
Le texte est clair : une telle rupture ne peut être imposée par l'une ou l'autre partie et la liberté du consentement serait garantie par le contrôle effectué par la Direction Départementale du Travail et par la tenue d'entretiens préalables à cette rupture.
Qu'en est-il en pratique et plus d'un an après la loi sur la modernisation du marché du travail?
C'est la question que nous nous sommes posée.
La rupture conventionnelle a été présentée comme un mode de rupture qui était différent du licenciement et qui ne viendrait en aucun cas le remplacer.
Ce type de rupture s'adressait au salarié qui souhaitait partir de l'entreprise tout simplement, sans qu'il existe un litige avec son employeur. La plupart du temps, un salarié avec peu d'ancienneté qui souhaitait partir pour créer son entreprise par exemple sans pour autant démissionner et en pouvant bénéficier des allocations chômage.
Selon certains partisans de ce mode de rupture, cette dernière aurait permis de mettre fin à une hypocrisie en permettant à l'employeur et au salarié qui ont décidé de mettre fin à leur relation de travail, de ne pas monter un licenciement mais de rompre à l'amiable et de permettre au salarié de bénéficier des allocations chômage.
La DARES a publié des statistiques : les ruptures conventionnelles sont de plus en plus nombreuses.
Ces statistiques démontrent que la plupart des salariés qui ont rompu de manière conventionnelle leur contrat de travail n'ont pas retrouvé d'emploi et pointent au chômage, ce qui prouve que la volonté de partir n'émane pas forcément du salarié mais beaucoup plus de l'employeur.
Dans nos cabinets, nous avons reçus des salariés qui ne souhaitent pas réellement partir mais qui n'en peuvent plus, qui subissent une pression tellement importante qui les pousse à demander la rupture conventionnelle.
Celle-ci est bien entendu acceptée par l'employeur : si le salarié bénéficie d'une faible ancienneté, cette rupture ne lui coûtera pas cher, et l'employeur s'inquiétera pendant une année seulement d'une éventuelle contestation ( délai durant lequel le salarié pourra contester la rupture conventionnelle dans l'hypothèse de vices du consentement).
D'où notre première partie sur le choix de la rupture conventionnelle qui est souvent un choix contraint, le salarié étant la partie la plus faible du contrat de travail et pouvant difficilement exercer un choix libre.
A travers différents cas pratiques, nous essayerons de vous le démontrer.
Par ailleurs, comment débusquer en amont ce choix contraint, quels sont les moyens de contrôle de la direction départementale du travail ? Nous examinerons ce point avec Madame Ibanez, inspectrice du travail.
Une fois que la rupture conventionnelle est conclue, signée, homologuée, le salarié est-il démuni, cette rupture conventionnelle est-elle incontestable ?
Nous le savons, certains employeurs utilisent la rupture conventionnelle pour éviter le licenciement que ce soit un licenciement économique ou un licenciement personnel.
Or, lorsque des difficultés économiques importantes existent et qu'une entreprise emploie de nombreux salariés, il est bien évident que la rupture conventionnelle pour chaque salarié est un évitement du licenciement économique collectif, ce qui n'est pas acceptable ni légal.
Il en est de même des ruptures conventionnelles conclues alors qu'il existait un litige entre le salarié et l'employeur.
Comment lutter contre ce contournement des licenciements ? Ce sera l'objet de notre deuxième partie qui sera consacrée aux contestations de la rupture conventionnelle et qui sera examinée cette après-midi.
Le fonctionnement de la matinée et de l'après-midi se veut interactif : Mes Confrères Raymond BLET et Monique GUEDON vous présenteront des cas pratiques qui seront analysés par Monsieur le Professeur Jean Pélissier. Puis, la salle aura la parole et il sera fait place aux débats.
Je laisse la parole à Raymond BLET.... Et vous souhaite un Bon colloque qui j'espère sera bénéfique.
Synthèse de l'intervention de Me Raymond BLET : Choix contraint de la rupture conventionnelle.
Mon Confrère Raymond BLET a précisé que le colloque s'intéresserait dans sa première partie au choix contraint, nous n'aborderons pas la question du choix libre de la rupture conventionnelle.
Les syndicats, les tribunaux ont refusé le CNE et le CPE qui pouvait être rompu sans aucune motivation.
Ce CNE qui a été rejeté, revient sous une autre forme la rupture conventionnelle.
Me Raymond BLET nous fait part que sur les 100 dernières consultations qu'il a délivrées, vingt neuf était relatives à des ruptures conventionnelles.
En effet, ces ruptures conventionnelles sont de plus en plus importantes : environ 20 000 par mois et seulement 3 à 4% de refus d'homologation.
Est-ce que cette rupture conventionnelle deviendra le mode principal de rupture du contrat de travail ?
A la promulgation de la loi, le nombre des ruptures conventionnelles était faible, elles intervenaient lorsqu'il existait entre le salarié et l'employeur une incompatibilité d'humeur ou lorsque le salarié voulait partir pour convenances personnelle.
Puis, progressivement les ruptures conventionnelles sont devenues de plus en plus nombreuses.
De plus en plus de salarié se sont inscrits à pôle emploi pour faire valoir leurs droits d'où une question légitime que l'on peut se poser : est-il normal et moral de faire supporter à la collectivité des choix personnels ?
Le fait est que la rupture conventionnelle est de moins en moins une rupture souhaitée.
1- Tout d'abord on peut noter que le choix est contraint lorsque l'on examine le déroulement de la rupture conventionnelle.
Cet entretien est le plus souvent un entretien qui se déroule entre « deux portes ».
Le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié ou par un représentant du personnel. Le salarié ne pourra pas se faire assister par un avocat, ce dernier a été expressément écarté.
Le plus souvent lorsque le conseiller du salarié intervient, « la messe est dite », les parties ont trouvé un accord.
Si elles n'ont pas trouvé d'accord, le conseiller du salarié devient alors un négociateur et essaie de négocier au mieux le départ et une bonne indemnité pour le salarié.
Il est bien évident que la négociation entre le salarié et l'employeur est biaisée, elle s'effectue alors que le salarié et l'employeur sont encore lié par ce lien de subordination qui ne les place pas sur un pied d'égalité.
L'employeur profite alors de sa position de force, il exercera des pressions. Il indiquera au salarié « si vous n'êtes pas d'accord, c'est bien dommage, le conflit sera dur à vivre et je serai contraint de vous licencier pour faute grave. » Il pourra dire au salarié que s'il recherche un nouveau travail, son nouvel employeur risque de se renseigner et avoir été licencié pour faute grave ne va pas plaire.
L'employeur profitera des dysfonctionnements de la justice, car il pourra dire que la justice est longue, coûteuse et aléatoire, ce qui est malheureusement vrai.
Le salarié préférera alors signer cette rupture conventionnelle.
2- Le choix est contraint aussi car le salarié est sûr de bénéficier des allocations chômage.
Le fait que lorsque qu'un salarié signe une rupture conventionnelle, il percevra les allocations chômage est déterminant.
La prise d'acte de la rupture du contrat de travail est beaucoup trop risquée.
Cette prise en charge expliquera le plus souvent que le salarié accepte la rupture conventionnelle. L'employeur lui fera remarquer : « vous ne risquez rien, vous aurez droit à votre attestation ASSEDIC ».
3- Le choix est contraint car l'employeur trouvera des intérêts à la rupture conventionnelle.
L'employeur aura intérêt à faire signer au salarié une rupture conventionnelle et à ne pas le licencier.
Il pourra évincer un salarié qui a commis des fautes disciplinaires mais qui pour autant ne pourraient pas constituer de fautes assez graves pour justifier un licenciement même pour cause réelle et sérieuse (cas d'un salarié qui bénéficie d'une ancienneté importante et qui commet des fautes pour la première fois).
Il pourra également évincer plusieurs salariés car il rencontre des difficultés économiques et évitera de faire bénéficier aux salariés les droits qui découlent des licenciements économiques collectifs.
Le but de l'employeur étant de contourner la législation protectrice du salarié et de ne plus avoir de compte à rendre puisqu'il sait très bien que la rupture conventionnelle est contestable dans le délai d'un an suivant l'homologation et que le salarié qui voudrait contester devra engager un véritable parcours du combattant.
Il faudra que les salariés qui contestent la rupture conventionnelle soient déterminés à faire juger une question de principe.
Des cas pratiques ont été présentés par Me Raymond BLET illustrant ses propos. Notamment une affaire où l'employeur a été à l'initiative de la rupture conventionnelle, qu'il a adressé au salarié tous les documents de rupture, la convocation à l'entretien, le formulaire rempli etc... tout cela antidaté bien entendu : où est le choix du salarié ?
SYNTHESE DE L'INTERVENTION DE MONSIEUR LE PROFESSEUR EMERITE JEAN PELISSIER SUR LE CHOIX CONTRAINT.
Pour Monsieur le Professeur Jean Pélissier lorsque l'accord interprofessionnel a été signé par les syndicats, on redoutait pire.
Le gouvernement voulait la flexibilité.
Pour arriver à cette flexibilité, le gouvernement avait deux choix :
- première solution : revoir complètement le droit du licenciement
- deuxième solution : ouvrir les vannes des contrats à durée déterminée et travail temporaire
Finalement, une autre voie a été choisie : la rupture conventionnelle, substitut du licenciement, mode de rupture plus rapide et moins onéreux.
L'objectif de cette rupture conventionnelle est de sécuriser la rupture pour l'employeur et de faire en sorte que l'acte signé soit incontestable.
le problème de l'initiative de la rupture.
L'article L 1231-1 du Code du travail qui dispose que Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord est interprété par Monsieur le Professeur Couturier qui considère qu'il convient d'opposer les ruptures à l'initiative d'une des parties à la rupture d'un commun accord, comme si dans l'hypothèse d'une rupture conventionnelle, il n'existerait aucune initiative.
Ce n'est pas le cas, il conviendra de prêter une attention particulière à l'initiative de la rupture conventionnelle car lorsque cette initiative émane de l'employeur, les conséquences en sont différentes et il sera possible de solliciter une requalification de la rupture conventionnelle en licenciement.
SYNTHESE DE L'INTERVENTION DE MADAME IBANEZ, INSPECTRICE DU TRAVAIL.
Madame IBANEZ a pu nous parler que des ruptures conventionnelles de salariés non protégés puisqu'elle se charge des homologations des ruptures conventionnelles de ces derniers.
Elle nous précise que la gironde compte parmi les départements qui enregistre le plus de refus d'homologation.
La rupture conventionnelle concerne le plus souvent des salariés ayant une ancienneté de moins de deux ans et d'un an au plus.
Les entreprises ayant recours le plus souvent aux ruptures conventionnelles sont celles de moins de 20 salariés.
Elle ajoute que le détournement de procédure est difficile à identifier, le formulaire ne donnant pas d'information suffisante pour effectuer un réel contrôle.
En outre, les moyens de la direction départementale du travail sont insuffisants : trois personnes sont chargées de vérifier les ruptures conventionnelles en gironde.
Il arrive que la DDTE refuse la rupture conventionnelle lorsque le salarié appelle pour se rétracter un peu tard.
Elle observe que les salariés ne savent pas qu'il existe un recours contre cette rupture conventionnelle, ils pensent qu'une fois que la DDTE a donné son avis, c'est terminé, on ne peut plus rien faire.
DEBATS.
Beaucoup de conseillers du salarié sont intervenus pour nous faire part de leur désarroi. Alors qu'ils ont une mission de préserver les emplois, ils ont le sentiment avec cette rupture conventionnelle de « vendre la peau du salarié au meilleur prix ».
SYNTHESE DE L'INTERVENTION DE MA CONSOEUR MONIQUE GUEDON : CONTESTATIONS DES RUPTURES CONVENTIONNELLES.
Les ruptures conventionnelles ne sont pas contestées par ignorance des salariés en état de faiblesse.
La plupart du temps, la rupture conventionnelle n'est pas demandée par le salariée, ce n'est pas à son initiative que la procédure de rupture est engagée.
L'employeur prépare et médite une rupture conventionnelle.
Quels sont alors les moyens de contester ?
1- L'initiative de la rupture.
Il convient de prouver que la rupture n'a pas été voulue par le salarié. Il faudra alors le démontrer, se posera le problème de la preuve.
2- Le conflit antérieur.
Prouver qu'il existait un conflit antérieur au licenciement qui rendrait impossible la rupture d'un commun accord : par exemple la convocation à un entretien préalable à un licenciement démontre l'existence d'un conflit précédent la rupture conventionnelle.
3- Les vices du consentement
Prouver les vices du consentement, que le consentement n'était pas libre ni éclairé.
4- Absence d'information du salarié
Prouver l'absence d'information du salarié de ses droits : par exemple démontrer que le salarié n'était pas informé du délai de recours, du délai de rétractation...
SYNTHESE DE l'INTERVENTION DE MONSIEUR LE PROFESSEUR EMERITE JEAN PELISSIER.
Monsieur le Professeur Jean PELISSIER énonce les différentes possibilités de contestations :
1- Les vices de procédure
Ces vices de procédure pourront être soulevés : par exemple, un délai de rétractation non respecté, un entretien préalable à la rupture conventionnelle qui s'est déroulée en présence de l'employeur et de deux cadres...
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2- Les vices du consentement
Il est fréquent que le salarié ne puisse plus venir travailler, qu'il est malade et faible. S'il signe une rupture conventionnelle dans cet état, le vice du consentement pourra être retenu, la violence pour obtenir le consentement est présente.
Il faudra démontrer l'absence de volonté, l'absence de consentir à cette rupture conventionnelle.
3- Les contournements de procédures.
Lorsque l'employeur utilise la rupture conventionnelle en lieu et place du licenciement, il voudra éviter le licenciement.
Ce sera le cas pour un licenciement disciplinaire, le salarié aura intérêt à la rupture conventionnelle.
Toutefois, toutes les règles du licenciement ne peuvent pas être éludées et notamment les règles du licenciement économique collectif.
Les textes sont contradictoires. L'article 12-a de l'accord interprofessionnel dispose notamment que la rupture conventionnelle ne doit pas porter atteinte aux procédures pour licenciement économique si l'entreprise n'a pas engagé de procédure.
Cela signifierait que la rupture conventionnelle ne pourrait pas remplacer le licenciement économique.
En réalité, en analysant les textes applicables et les différentes circulaires applicables, rompre de manière conventionnelle en lieu et place du licenciement économique n'est pas interdit, ce qui est interdit est l'évitement de la procédure des licenciements économiques collectifs.
4- L'application de la jurisprudence sur les départs négociés.
Il sera possible de transposer toute le jurisprudence sur la rupture négociée à la rupture conventionnelle.
DEBATS.
Notamment sur les conséquences de l'annulation d'une rupture conventionnelle pour vice du consentement qui devrait être la réintégration du salarié.
En outre, il a été souligné que le fait d'avoir signé une rupture conventionnelle ne prive pas le salarié de réclamer des heures supplémentaires ou tout autre droit découlant du contrat de travail.
FIN DU COLLOQUE.
Fait à Bordeaux,
Le 20 décembre 2009.
Michèle BAUER, Présidente de la section bordelaise du SAF.
Compte rendu également publié sur le Blog du SAF de Bordeaux: ICI.
