Mettant en place une obligation vaccinale pour les soignants et une obligation de présentation du passe sanitaire pour l’accès à divers lieux et activités, ce texte a suscité de nombreux débats et d’importantes interrogations.
En ce qui concerne plus particulièrement son volet droit du travail, le texte a connu plusieurs évolutions depuis le projet présenté par le Gouvernement.
En effet, le Sénat avait déjà rejeté les dispositions prévoyant que le défaut de présentation du passent sanitaire après 2 mois de suspension du contrat de travail puisse constituer un motif autonome de licenciement pour les salariés employés sous CDI.
A sa suite, le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions qui prévoyaient la rupture anticipée des CDD ou contrat d’intérim pour absence de passe sanitaire.
Néanmoins, les implications de cette loi relative à la gestion de la crise sanitaire restent considérables en matière de droit du travail et il y a fort à parier qu’elle suscitera de nombreux et divers contentieux dans les mois voire les années à venir.
1) Quels salariés sont visés par l’obligation de présentation du passe sanitaire ?
A compter du 30 août 2021, les salariés des établissements recevant du public p seront contraints de justifier d’un passe sanitaire valable pour pouvoir travailler.
La liste des activités concernées est fixée par l’article 1er du projet de loi, il s’agit :
- Des activités de loisirs ;
- Des activités de restauration commerciale (sauf restauration collective et restauration professionnelle routière et ferroviaire) et de début de boissons ;
- Des foires, séminaires et salons professionnels ;
- Des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux pour les personnes accompagnantes, les visiteurs et les patients programmés (sauf cas d’urgence) ;
- Des activités de transport public et de longue distance sur le territoire national (sauf cas d’urgence) ; et
- Des grands magasins et centres commerciaux listés par le Préfet du département.
Dans les établissements au sein desquels se déroulent les activités mentionnées ci-dessous, les salariés devront à justifier d’un passe sanitaire « lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie »,.
A cet égard, un point crucial reste donc à préciser : les critères selon lesquelles la gravité des risques de contamination sera considérée comme suffisamment établie pour justifier la mise en place de cette obligation.
2) Que se passe-t-il à défaut de présentation d’un passe sanitaire ?
Le salarié qui ne présente pas de passe sanitaire ne pourra pas continuer à travailler et son contrat de travail devra immédiatement être suspendu, sauf à avoir posé – avec l’accord de son employeur – des jours de congés payés ou de RTT.
Pendant la suspension de son contrat, le versement de la rémunération du salarié sera interrompu et celui-ci ne pourra prétendre à aucun revenu de remplacement.
La suspension prendra immédiatement fin dès que le salarié présentera un passe sanitaire valable.
Si après 3 jours de suspension, le salarié ne présente toujours pas les justificatifs requis, son employeur devra le convoquer à un entretien dont l’objet sera de discuter des moyens de régulariser la situation.
L’employeur pourra notamment lui proposer un reclassement temporaire sur un poste ne nécessitant pas la justification d’un passe sanitaire.
3) Que se passe-t-il si la suspension du contrat de travail perdure ?
Il faut distinguer la situation des salariés en CDI de celle des salariés en CDD ou en contrat de travail temporaire.
3.1) Pour les salariés en CDI
Le texte définitif a été amputé de la disposition qui prévoyait que le fait de ne plus pouvoir exercer son activité pendant une durée supérieure à deux mois en raison du non‑respect de l’obligation de présentation du passe sanitaire pouvait constituer un motif spécifique de licenciement.
Néanmoins, il restera théoriquement possible pour les employeurs de licencier les salariés qui persisteraient dans leur refus de présenter un passe sanitaire.
Le cas échéant, il ne s’agira simplement pas d’un motif autonome de licenciement.
De ce fait, l’employeur devra justifier d’un trouble caractérisé au sein de l’entreprise et respecter la procédure prévue par le Code du travail.
Si l’on peut se féliciter de l’abandon de cette disposition qui empêche que les licenciements soient prononcés de manière systématique, il faut néanmoins nuancer ce propos.
En effet, il ne faut pas oublier que pendant la période de suspension, le salarié ne percevra aucun revenu puisque son salaire sera suspendu et qu’il ne pourra pas prétendre aux allocations chômage.
Beaucoup pourraient alors se retrouver dans une situation financière absolument intenable.
En outre, pendant cette période, le salarié n’acquerra aucun congé payé ni aucune ancienneté.
3.2) Pour les salariés en CDD ou en contrat de travail temporaire
Si le texte adopté par le Parlement maintenait la possibilité de rompre les CDD et contrats de travail temporaire de manière anticipée en raison de l’absence de présentation du passe sanitaire, le Conseil constitutionnel a finalement censuré cette disposition qui violait selon lui le principe d’égalité.
Pour autant, la situation n’est pas exactement la même que celle des salariés en CDD.
En effet, la rupture anticipée de ce type de contrat est limitée aux cas de force majeure, faute grave ou inaptitude.
Or, à notre sens, le défaut de présentation d’un passe sanitaire valable n’est susceptible d’entrer dans aucune de ces catégories de sorte que le contrat ne pourra être rompu avant son terme.
***
Qu’il s’agisse des salariés en CDI, en CDD ou en contrat de travail temporaire, il conviendra donc d’être particulièrement vigilants en présence d’une rupture liée au défaut de passe sanitaire pour s’assurer que la rupture est objectivement fondée et que l’ensemble des garanties procédurales ont été respectées.
Frédéric CHHUM, Avocat à la Cour et Membre du Conseil de l’ordre des avocats de Paris (mandat 2019-2021)
Marilou OLLIVIER avocate
CHHUM AVOCATS (Paris, Nantes, Lille)
e-mail : chhum@chhum-avocats.com
www.chhum-avocats.fr
https://www.instagram.com/fredericchhum/?hl=fr
.Paris: 34 rue Petrelle 75009 Paris tel: 0142560300
.Nantes: 41, Quai de la Fosse 44000 Nantes tel: 0228442644
.Lille: 25, rue Gounod 59000 Lille tel: 0320135083
