Conseil n°1 : Négocier un « golden parachute » dans son contrat de travail et/ou un préavis contractuel plus long
Négocier un « golden parachute », c’est LE Conseil (quasi) imparable.
En pratique, ce conseil est néanmoins plutôt destiné aux cadres ou aux cadres dirigeants auxquels sont le plus souvent consenties ce type de clauses.
Toutefois, tout salarié peut tenter de négocier un « golden parachute » avec son nouvel employeur ou son employeur actuel.
Le « golden parachute » ou indemnité contractuelle de licenciement permet d’échapper au barème Macron prévu par l’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation du travail.
Il consiste en effet à prévoir, par avance et contractuellement, le montant de l’indemnité qui sera due en cas de licenciement en lieu et place de l’indemnité légale ou conventionnelle.
Cette indemnité contractuelle s’ajoute à l’éventuelle indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse barémisée par l’ordonnance Macron.
Elle peut être négociée librement et donc être largement supérieure au barème.
Il faut toutefois préciser que ces « golden parachutes » sont des clauses pénales et qu’à ce titre, les indemnités ainsi prévues peuvent être réduites en justice, si le juge les considère excessives.
Conseil n°2 : Plaider aux prud’hommes que vous êtes dans un des 8 cas d’exclusion du plafonnement prévu par l’article L. 1235-3-1 du code du travail
- Cas 1 : Nullité afférente à la violation d'une liberté fondamentale
Le barème Macron sera écarté dès lors que le licenciement est prononcé en violation d’une liberté fondamentale.
Tel serait par exemple le cas d’un licenciement fondé sur l’exercice par le salarié de son droit de grève.
- Cas 2 : Nullité afférente à des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4
Le plafonnement des indemnités ne s’appliquera pas non plus chaque fois que le licenciement du salarié aura été prononcé dans un contexte de harcèlement moral ou sexuel.
Toutefois, les tribunaux sont (et resteront probablement) très stricts dans l’appréciation du harcèlement moral ou sexuel ou de la violation d’une liberté fondamentale.
- Cas 3 : Nullité afférente à un licenciement discriminatoire dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4
De même, aucun plafonnement ne s’appliquera aux licenciements discriminatoires, c’est-à-dire prononcés en raison en raison de l’origine du salarié, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
- Cas 4 : Nullité afférente à un licenciement consécutif à une action en justice
Le salarié qui est licencié consécutivement à l’exercice d’une action en justice visant à faire valoir ses droits ne pourra pas non plus se voir opposer le barème prévu par les ordonnances.
- Cas 5 : Nullité afférente à un licenciement discriminatoire en matière d'égalité professionnelle entre hommes et femmes dans les conditions mentionnées à l'article L. 1144-3
De la même manière, le barème sera écarté dans le cas d’un le licenciement faisant suite à une action en justice engagée par le salarié ou en sa faveur sur le fondement des dispositions relatives à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.
- Cas 6 : Nullité afférente à un licenciement en cas de dénonciation de crimes et délits
Le salarié qui se serait fait licencier par suite de sa dénonciation de crimes ou délits dont il aurait eu connaissance, ne pourra pas non plus se voir opposer le barème des ordonnances.
On pense ici notamment au cas des salariés lanceurs d’alerte qui se feraient sanctionner à la suite de la dénonciation des pratiques de leur employeur.
- Cas 7 : Nullité afférente à un licenciement lié à l'exercice d'un mandat par un salarié protégé mentionné au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie (cf. « Conseil n°4 »)
- Cas 8 : Nullité afférente à un licenciement car lié aux protections dont bénéficient certains salariés en application des articles L. 1225-71 (licenciement lié à l’état de grossesse) et L. 1226-13 (accident du travail ou maladie)
Enfin, le licenciement prononcé en violation d’une protection spéciale telle que la protection contre le licenciement en cas de grossesse ou d’accident du travail ou maladie professionnelle échappera au plafonnement.
Conseil n°3 : Faire des demandes aux prud’hommes autres qu’une demande en réparation du préjudice lié à votre licenciement sans cause : ex : demande de paiement d’heures supplémentaires, indemnité pour travail dissimulé, dommages intérêts pour harcèlement moral, rappel de bonus, rappel de salaire lié à une inégalité de traitement, etc.
- Exemple 1 : Demande de dommages intérêts pour harcèlement
De même, le salarié qui démontre se trouver dans une situation de harcèlement, qu’il soit moral ou sexuel, est fondé à réclamer des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi devant le Conseil de prud’hommes.
Pour ce faire, le salarié doit apporter des éléments susceptibles de laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement.
Le cas échéant, les dommages-intérêts pourront se cumuler avec les indemnités prud’homales de licenciement sans limite de plafond.
- Exemple 2 : Rappel de salaire lié à une inégalité de traitement
Le salarié peut également formuler une demande de rappel de salaire fondé sur une inégalité de traitement dès lors qu’il démontre qu’il percevait un salaire inférieur à celui de ses collègues occupant le même poste à qualification et ancienneté équivalente.
Une fois de plus, aucun plafonnement ne s’applique à une telle demande.
- Exemple 3 : Demandes d’heures supplémentaires et de travail dissimulé
Les demandes d’heures supplémentaires ne sont pas incluses dans le plafonnement prévu par l’ordonnance Macron.
Pour les salariés au forfait jours, il est possible de demander la nullité du forfait s’il n’y a pas de contrôle de la charge de travail lié au forfait jours ; dans ce cas, le salarié peut obtenir le paiement de ses heures supplémentaires dans la limite de la prescription, sous réserve de pouvoir le prouver.
De même, un cadre dirigeant salarié qui ne remplit pas les 4 conditions légales afférentes ce statut (à savoir : autonomie, grande responsabilité, salaire parmi les plus élevés de l’entreprise et appartenance à la direction de l’entreprise) pourra demander la nullité de ce statut et obtenir le paiement de ses heures supplémentaire s’il peut les prouver (preuve par un agenda avec l’heure de début et de fin chaque jour, emails envoyés tôt le matin et tard le soir etc.).
- Exemple 4 : Demande de rappel de bonus
Une demande de rappel de bonus peut également s’ajouter aux demandes relatives au licenciement.
Un salarié peut demander un rappel de bonus dès lors que les objectifs qui lui ont été assignés ne sont pas réalistes et raisonnables ou bien qu’ils n’ont pas été portés à sa connaissance en début d’exercice.
En effet, dans une telle hypothèse, le salarié est fondé à réclamer 100% du bonus auquel il aurait pu prétendre s’il avait réalisé l’intégralité de ses objectifs.
Là encore, aucun plafonnement ne s’applique.
Conseil n°4 : Obtenir un mandat syndical, de délégué du personnel ou de membre du comité d’entreprise pour rendre plus difficile votre licenciement
Bénéficier d’un mandat constitue le meilleur moyen pour dissuader votre employeur de vous licencier.
Votre employeur risque de vous reprocher que vous « instrumentalisez votre mandat » mais il ne pourra rien faire sauf à contester votre élection ou votre désignation devant le Tribunal d’instance.
En effet, les salariés protégés (mandat syndical ou représentant du personnel) ne peuvent pas être licenciés sans autorisation de l’inspection du travail.
Or, les inspecteurs du travail sont réticents et très stricts à accorder l’autorisation de licenciement d’un salarié protégé.
Un salarié qui justifie d’un mandat sera donc en pratique mieux protégé contre le licenciement.
Il sera en outre mieux indemnisé s’il est licencié sans autorisation puisque, le cas échéant, son licenciement sera nul et qu’il pourra demander sa réintégration ainsi qu’une indemnité d’éviction correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir entre la date de son licenciement et l’expiration de la période de protection.
Frédéric CHHUM Avocat à la Cour (Paris et Nantes)
. Paris : 4 rue Bayard 75008 Paris - Tel: 01 42 56 03 00 ou 01 42 89 24 48
. Nantes : 41, Quai de la Fosse 44000 Nantes - Tel: 02 28 44 26 44
e-mail : chhum@chhum-avocats.com
Blog : www.chhum-avocats.fr
