Propos liminaire. Une institution jeune et méconnue. Le mandat de protection future a été introduit par la loi du 05 mars 2007 (qui est entrée en vigueur le 1erjanvier 2009). Il s’agit d’une mesure de protection contractuelle, par opposition aux mesures de protections judiciaires que sont les sauvegardes de justice, les curatelles, les tutelles, et les habilitations familiales.
Il n’y a eu en presque quinze ans que quelques milliers de mandats de protection future d’établis. Il est essentiel que cela change, et que chacun en établisse un pour soi-même, en étant conseillé par un avocat spécialisé.
L’objectif est de permettre à toute personne d’anticiper son éventuel déclin intellectuel, et de désigner par anticipation une ou plusieurs personnes dignes de confiance susceptibles de gérer ses affaires et de le représenter tant dans les aspects patrimoniaux que sanitaires lorsque les propres forces de l’intéressé ne le lui permettront plus. Les modalités de contrôle du mandataire sont expressément mentionnées dans le mandat de protection future.
En principe, les mandants de protection devraient depuis 2015 être publiés sur un registre spécial consultable par les professionnels (juges, avocats, notaires) : hélas, ce registre, qui devait faire l’objet d’un décret, n’a pas encore été créé.
1. Définition. Un mandat de protection future donc est un contrat écrit par lequel une personne lucide désigne une ou plusieurs autres de son choix, qui l'acceptent, pour s'occuper d'elle et la représenter juridiquement dans le cas où son état de santé ne lui permettrait plus de pourvoir seule à ses intérêts. C'est un pacte de confiance.
L'article 477 du code civil le présente ainsi :
« Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle ou d'une habilitation familiale peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l'une des causes prévues à l'article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts »
L’article 425 du Code civil visant les situations d’altérations des aptitudes intellectuelles, susceptibles de justifier le prononcé d’une mesure de protection judiciaire (curatelles, tutelles, habilitations familiales).
2. Conditions de mise en oeuvre. Lorsque la personne ayant conclu un mandat de protection future voit sa santé se dégrader au point de ne plus pouvoir gérer elle-même ses affaires ni prendre des décisions éclairées – son discernement étant altéré –, alors le mandat de protection future peut être activé par le mandataire.
Concrètement, le mandataire missionnera un médecin habilité, inscrit sur la liste du procureur de la République du domicile du mandant, qui l'examinera et rédigera un certificat médical préconisant la mise en oeuvre du mandat.
Le mandataire se présentera au greffe du Tribunal judiciaire et produira notamment l’original du mandat de protection future ainsi que certificat médical précité : le greffier après vérification des pièces et de la teneur du mandat, apposera son visa. Le mandat de protection future deviendra alors un mandat de protection activé.
3. Forme du mandat de protection future : sous seing privé, ou notariée ? Il est possible de rédiger un mandat de protection future sous seing privé (idéalement en passant par un avocat spécialisé) ou notarié.
3.1. Mandat sous seing privé. Le mandat sous seing privé permet au mandataire (le proche choisi pour l'exercer) d'accomplir seul l’ensemble des actes de gestion courante (dénommés actes d'administration).
En revanche, pour les actes de disposition (tels un achat immobilier ou une vente immobilière, un rachat d'assurance vie, un retrait de sommes placées sur un livret ou un compte autre que le compte courant), il faudra l'accord du juge des tutelles.
Le mandataire doit rendre compte annuellement de sa gestion selon les termes du mandat : par exemple au mandataire de second rang, ou bien encore à un proche désigné comme subrogé, ou bien encore à un cabinet d’expertise comptable.
Il existe deux sortes de mandats de protection future sous seing privé :
a) il peut s’agir du formulaire Cerfa n° 13592*04
Ce formulaire très basique a le mérite d’exister mais n’est pas d’un grand intérêt.
Cela peut avoir du sens lorsque l’intéressé n’est propriétaire d’aucun bien particulier, et qu’il souhaite simplement désigner un proche pour s’occuper de lui un jour.
Pour que ce mandat ait ensuite date certaine, il convient de l’enregistrer à la Recette des Impôts (au S.I.P.) de votre domicile.
b) Mandat sous seing privé rédigé par un avocat
Un mandat sous seing privé peut être rédigé par un avocat spécialisé, ce qui permettra véritablement une rédaction adaptée aux besoins du client, à sa situation patrimoniale, aux enjeux de toute sorte qui émergent à l’automne ou l’hiver d’une vie.
Pour que ce mandat préparé par un avocat (et signé par lui) ait date certaine, il convient de l’enregistrer comme précédemment à la Recette des Impôts (au S.I.P.), ou au Fichier Avos’Actes réservé aux avocats.
3.2. Mandat notarié. Le mandat de protection future notarié est conclu en la forme authentique, devant un notaire.
Cependant, il est grandement recommandé de passer par un avocat spécialisé pour la rédaction d’un mandat de protection future : un tel mandat est un acte sur-mesure et non la simple reprise des dispositions législatives.
L’avocat spécialisé qui rédigera le mandat transmettra ensuite au notaire de famille du mandant ou à défaut, à l’un de ses notaires habituels, le texte du projet de mandat pour qu’il soit signé à l’étude notariale en la forme authentique.
Mandat sous seing privé ou mandat notarié : je recommande de passer par un avocat spécialisé pour sa rédaction.
4. Conséquences du mandat notarié. Pour les actes de gestion, il n’y a aucune différence entre un mandat de protection future notarié, et un mandat sous seing privé : le mandataire les accomplit.
La différence concerne la passation de la plupart des actes de disposition (qui engagent ou entament le patrimoine : en présence d’un mandat de protection future notarié, le mandataire n’a pas à solliciter l’accord du juge pour être autorisé à accomplir ces actes de disposition (sauf pour la vente du domicile ou de la résidence secondaire, cf. infra, 6).
Le mandataire les accomplit seul, de son propre chef, à charge pour lui d’en rendre compte au notaire ou à la personne désignée dans la « clause de contrôle » du mandat (par exemple, un expert-comptable).
Le mandataire doit procéder à un inventaire des biens à l’ouverture du mandat.
5. Dispositions communes. Que le mandat de protection future soit sous seing privé ou notarié, la mise en vente du domicile, de son mobilier, ou de la résidence secondaire nécessite l'accord préalable du juge des tutelles conformément à l’article 426 du code civil.
De même, tout acte à titre gratuit (une donation par exemple) nécessite l’accord préalable du juge.
Cela est tout à fait légitime, puisque le respect du domicile participe de l’ordre public de protection, et est en conséquence soumis au contrôle du juge des tutelles : ce, afin d’éviter qu’un mandataire de protection agisse de façon indélicate sur un sujet aussi essentiel.
6. Contenu. Le mandat de protection future englobera le domaine de la protection patrimoniale (gestion financière et arbitrages patrimoniaux) ainsi que le domaine de la protection de la personne (santé, bien-être). Un mandat de protection future peut ne concerner que l’un ou l’autre de ces domaines (ce qui est rare en pratique).
Quand un mandat de protection future est incomplet, le juge des tutelles, saisi par un proche, peut lui adjoindre une tutelle.
7. Choix du mandataire. Il est possible de désigner un proche, ou un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (M.J.P.M.) exerçant à titre libéral ou associatif.
Parmi les proches : le conjoint, un membre de la famille, un ami.
Toute personne n’ayant pas forcément une famille, ou n’ayant pas forcément une famille bienveillante, il est possible de désigner un M.J.P.M. (souvent après l’avoir rencontré par le canal de l’avocat rédacteur du mandat de protection future).
De nombreux M.J.P.M. sont de grande qualité et feront de très bons mandataires de protection future. En ce cas, il est recommandé de calquer la rémunération du M.J.P.M. sur ce qu’elle est dans le cadre d’une curatelle renforcée ou d’une tutelle (ce qui aboutit à une rémunération comprise entre 150 euros et 400 euros mensuels environ, selon le niveau de fortune). Un complément de rémunération pour des diligences exceptionnelles peut être contractualisé.
Lorsque le mandataire de protection est un proche, le mandat est gratuit, sauf clause contraire. En pratique, des défraiements (liés par exemple à des frais de déplacements) sont souvent mentionnés, sauf si le mandataire n’a pas besoin de ces remboursements ou qu’il estime moralement ne pas avoir à en être remboursé.
8. Révocation d’un mandat de protection future. Tant que le mandat de protection future n'est pas activé, il peut être dénoncé par la mandataire ou le mandat à tout moment.
Une fois qu'il est activé (donc une fois que le greffier a apposé son visa sur le mandat au vu d’un certificat médical faisant état d’une altération psychique), il est irrévocable par les Parties.
Bien évidemment, en cas de faute commise par le mandataire dans l'exercice du mandat, le juge des tutelles peut être saisi par toute personne (un membre de la famille, un ami, un voisin) : le juge pourra suspendre les effets du mandat en urgence, puis convoquer le mandataire, le mandant si son état de santé le permet, ainsi que le requérant afin d'enquêter sur les griefs évoqués.
Le juge pourra révoquer le mandat de protection future et prononcer une mesure de protection judiciaire (curatelle, tutelle) s'il estime que cette décision sert l'intérêt du majeur vulnérable (en cas de maltraitance, de faute ou d'abus commis par le mandataire).
9. Intérêt de conclure un mandat de protection future. A/ Un mandat de protection future présente un mérite majeur : il permet, en cas d’accident de la vie domestique, d’accident de la route, ou de maladie neurodégénérative, d’anticiper sa propre protection, ce qui évite de se retrouver placé en curatelle ou tutelle voire, pire, en habilitation familiale sous la coupe d’un membre de sa famille avec qui l’on est brouillé et qui se présenterait devant le juge des tutelles comme très proche de vous.
Un mandat de protection future prévaut sur une mesure de protection judiciaire (curatelle, tutelle, habilitation familiale) : en d’autres termes, une mesure de protection judiciaire est subsidiaire par rapport à un mandat de protection future conforme à l’intérêt du majeur vulnérable.
Un mandat de protection future permet également d’éviter qu’un proche saisisse le moment venu le juge des tutelles pour se faire désigner protecteur dans le cadre d’une habilitation familiale – une mesure dangereuse dépourvue du moindre contrôle judiciaire, qui permettra à ce proche de gérer sans le moindre garde-fou, ce qui est un non-sens.
B/ Il est possible d’éviter la désignation d’un proche indésirable par un autre moyen qu’un mandat de protection future : une désignation anticipée de curateur ou de tuteur.
Par cette désignation de quelques lignes, vous désignez tel ou tel de vos proches pour exercer ou co-exercer la mesure de curatelle ou de tutelle vous concernant, si votre état de santé psychique ou physique devait un jour justifier le prononcé par le juge des tutelles d'une mesure de protection judiciaire.
Cette désignation anticipée, faite en conscience, s'imposera au juge des tutelles dès lors qu’elle est conforme à votre intérêt. Le curateur ou tuteur pressenti n'a pas besoin de la signer. Si le curateur ou tuteur devait un jour commettre une faute dans sa gestion, le juge pourrait bien sûr le décharger.
Le curateur ou tuteur rendra compte de sa gestion au directeur de greffe, au subrogé, ou à un technicien désigné par le juge.
C/ En présence d’un patrimoine important, un mandat de protection future peut permettre une plus grande réactivité qu’une mesure de protection qui nécessite de solliciter en tutelle l’accord du juge des tutelles avant tout acte de disposition (opérations financières, boursières).
10. Conclusion sur le mandat de protection future. Conclure un mandat de protection future suppose d’avoir à ses côtés un proche (conjoint ou ami(e) de coeur de longue date, enfant adulte, frère ou soeur, meilleur(a) ami(e), etc.) à la fois compétent, dévoué et disponible, qui sera toujours présent à vos côtés le jour où un aléa de l’existence rendra nécessaire l’activation du mandat. Lorsque tel n’est pas le cas, il est possible de désigner un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (M.J.P.M.) à qui l'on s'ouvre de ce projet, sur recommandation d'une famille dont un proche est placé sous mesure de protection et qui est très satisfaite des services de ce M.J.P.M.
Pour la rédaction d’un mandat de protection future, il est recommandé de passer par un avocat spécialisé. Le mandat pourra ensuite prendre, en fonction des situations, la forme notariée.
MONTOURCY AVOCATS
Droit des majeurs vulnérables
(tutelles, curatelles, sauvegardes, mandats de protection future)
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