L'ouverture d'une procédure collective est fondée sur un critère central et traditionnel, la cessation des paiements.
L’article L. 631-1 du Code de commerce définit la cessation des paiements comme « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».
Toutefois, le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n’est pas en cessation des paiements.
Le débiteur est seul tenu de caractériser les conditions légales requises par la loi.
À cet égard, le Code de commerce impose à l’article L620-1 de « justifier » des difficultés insurmontables, sans plus avoir à établir en outre que ces difficultés étaient de nature à le conduire à la cessation des paiements.
Les juges du fond font preuve d'une grande souplesse dans l'appréciation de l'état de cessation des paiements par le créancier.
Dans un arrêt récent du 15 février 2011, en l’espèce, par jugement du 11 juin du 11 juin 2006, une société est mise en redressement judiciaire, l’état de cessation des paiements étant fixé provisoirement à cette date.
Par jugement du 5 mars 2007, elle est mise en liquidation judiciaire.
Le liquidateur assigne alors le gérant en paiement des dettes sociales pour avoir omis de déclarer l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.
La Cour d’appel rejette cette demande, fixant la date de cessation des paiements au 11 décembre 2006.
Elle juge que c’est à cette date seulement qu’est apparu le passif exigible et exigé, lors de la révocation du moratoire sur les dettes fiscales et sociales, contre un actif disponible qui comprenait alors la valeur du fonds de commerce, mis en vente depuis près de trois ans.
La chambre commerciale rend un arrêt de cassation au visa de l’article L. 631-1, al. 1 du Code de commerce: « pour se prononcer sur l’existence de l’état de cessation des paiements, il n’y a pas à rechercher si le passif exigible a été effectivement exigé dès lors que le débiteur n’a pas allégué qu’il disposait d’une réserve de crédit ou d’un moratoire de la part de ses créanciers lui permettant de faire face à son passif exigible et un fonds de commerce, non encore vendu, ne constitue pas un actif disponible » (Cass. com. 15 février 2011 n° 10-13.625 (n° 170 F-PB), Selarl François Legrand ès qual. c/ Brau).
La Chambre commerciale rappelle donc la définition de l’état de cessation de paiement prévue à l’article 631-1 du Code de Commerce.
Depuis l’ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008, le texte admet la possibilité pour le débiteur de se prévaloir des réserves de crédit ou des moratoires accordés par le créancier, qui lui octroient expressément un report d’exigibilité, mais le passif n’a pas à être exigé.
Ce texte a été confirmé dans un arrêt du 28 avril 1998 (Cass. com. 28 avril 1998 n°95-21.969).
Quant à l’actif disponible, il ne peut comprendre des actifs qui ne sont pas immédiatement disponibles.
A cet effet, la Cour suprême a déjà jugé que ne dispose pas d’un actif disponible le débiteur qui détient des immeubles non encore vendus (Cass. com. 27-2-2007 n° 06-10.170 : RJDA 7/07 n° 7461).
Joan DRAY
Avocat à la Cour
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