Il arrive qu’un salarié qui travaillait dans une entreprise , démissionne ou est licencié , et décide de créer une entreprise concurrente, ayant la même activité que son ancien employeur.
En vertu du principe de liberté du travail et de libre établissement, dès la fin de son activité salariale, un salarié est donc libre de faire concurrence à son ancien employeur, notamment dans le cadre d’une société créée avec d’autres associés.
En revanche, pendant l’exécution de son contrat de travail, le salarié est tenu d’une obligation de loyauté envers son employeur qui lui interdit de lui faire concurrence .
Lorsque le salarié décide de participer à la création d’une société concurrente, il doit attendre la fin de son contrat pour pratiquer une activité concurrente .
Il se révèle parfois que cet ancien salarié transmette des documents confidentiels alors qu’il était encore salarié de son ancienne entreprise.
La question qui a été posée récemment à la Cour de Cassation était de savoir , si la nouvelle entreprise pouvait se voir reprocher , un comportement déloyal.
La Cour de Cassation a statué en indiquant que « La détention ou l'appropriation par une société créée par un ancien salarié d'informations confidentielles apportées par ce dernier, ne serait-il pas tenu par une clause de non-concurrence, constitue un acte de concurrence déloyale. Cependant, faute de constater l’appropriation ou la détention de ces informations, la nouvelle société, créée par cet ancien salarié, ne peut être condamnée pour concurrence déloyale.
La faute d’un fondateur ne peut être imputée à une société non encore constituée ni immatriculée, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits antérieurement, ces engagements étant alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société. »
Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, Sté AIGP ingénierie c/ Sté Eras, F-B (cassation partielle CA Lyon, 5 mai 2022) : JurisData n° 2023-007999
Quant aux informations détenues par la société, elles doivent, d’une part, être confidentielles et, d’autre part, avoir été obtenues par le salarié pendant l’exécution de son contrat de travail.
1/ quels sont les procédés déloyaux ?
Un salarié peut détourner un fichier client ou des données commerciales qui ont une valeur économique certaine, susceptibles de conférer un avantage à son détenteur.
En l’absence de clause de non- concurrence , un salarié peut se mettre au service d’une entreprise, même concurrente de celle à laquelle ils appartenaient, en vertu du principe de la liberté du travail
Certes, le principe de libre concurrence existe mais aucun salarié ne peut utiliser des procédés déloyaux , pour concurrencer, son ancien employeur.
Ont été jugés déloyaux :
- Constitue un acte de concurrence dé loyale le débauchage massif du personnel d'un concurrent qui a pour effet d'entraîner sa désorganisation. Cass. com., 13 avr. 2023, n° 22-12.808, F-D, SAS Serop industrie c/ Sté Trochet/AMGGC
Sont ainsi illicites le débauchage ayant pour seul but d'accéder à des connaissances confidentielles acquises par le salarié ou de prospecter systématiquement la clientèle du concurrent ou le débauchage résultant de l'offre de salaires anormalement élevés ou d'avantages prohibitifs ou encore le débauchage revêtant un caractère massif et entraînant la désorganisation du fonctionnement de l'entreprise » (CA Versailles, ch. 12, 25 mars 20
Il faut toutefois préciser que l’embauche massive de salariés d’une entreprise n’est pas en soi suffisant pour retenir la concurrence dé loyale .
La simple embauche, dans des conditions régulières, d'anciens salariés d'une entreprise concurrente n'est pas en elle-même fautive (Cass. com., 25 janv. 2000, n° 97-20.199 :
La jurisprudence rappelle que la désorganisation doit atteindre le fonctionnement de l'entreprise concurrente et ne pas consister en une simple perturbation ou un déplacement de clientèle.
Il faut prouver que le débauchage massif a emporté une désorganisation effective dans l'exercice concret de l'activité,
-le fait de débaucher des salariés dans le but de s’approprier le savoir-faire acquis ou les informations sur la clientèle peut devenir déloyal lorsque l’entreprise bénéficie ainsi du fichier clientèle ou de données permettant d’exercer une concurrence déloyale (ex. : Cass. com., 6 avr. 2022, n° 21-11.434, F-D, Sté Travail temporaire c/ Sté Domino Dauphiné Bourgogne : JurisData n° 2022-00541
-l'appropriation d'informations confidentielles appartenant à une société concurrente apportées par un ancien salarié, ne serait-il pas tenu par une clause de non-concurrence, constitue un acte de concurrence déloyale » (Cass. com., 7 sept. 2022, 21-13.505 : JurisData n° 2022-014566.
- Constitue un acte de concurrence dé loyale le fait, pour une société à la création de laquelle a participé le salarié d’une société concurrente, de débuter son activité avant le terme du contrat de travail liant ceux-ci ». Cass. com., 7 déc. 2022, n° 21-19.860, F-B : JurisData n° 2022-020839
La Cour de Cassation rappelle qu’il faut prouver et caractériser que la nouvelle société détient les informations confidentielles, car cela na se présume pas.
Le simple fait qu’une entreprise ait été créé par un ancien salarié est insuffisant à présumer un détournement d’informations confidentielles, il faut le prouver !
Il faut prouver que la nouvelle entreprise détenait les informations litigieuses – par exemple, si celles-ci ont été transférées de la boîte personnelle du salarié à sa boîte professionnelle (V. en ce sens,Cass. com., 1er juin 2022, n° 21-11.921 : JurisData
2/ Comment sanctionner un détournement d’information confidentielles ?
Une entreprise n’hésitera pas à engager des poursuites civiles et pénales contre d’anciens salariés qui emportent avec eux des fichiers confidentiels au moment de leur départ.
Il existe plusieurs fondements juridiques pour sanctionner ce type de comportements :
- la violation de secrets des affaires protégés par l’article L. 151 et suivants du Code de commerce.
- le salarié risque une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement pour faute grave ou faute lourde .
-Le salarié s’expose à une sanction pénale .
Le délit d’abus de confiance prévu à l’article 314-1 du Code pénal peut ainsi sanctionner le non-respect des obligations prévues par le contrat de travail individuel et/ou la charte informatique de l’entreprise
Au titre de l’article 314-1 du code pénal, « l’abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d’en faire un usage déterminé. L’abus de confiance est puni de trois ans d’emprisonnement et de 375.000 euros d’amende ». Il s’agit d’un délit sanctionnant une atteinte aux biens matériels et immatériels, donc aux fichiers numériques.
L'infraction la plus probable, dans l'hypothèse du salarié qui s'est vu remettre des données clients dans le cadre de son contrat de travail et qui les détourne (en les revendant à un tiers), est l'abus de confiance. Ce délit est puni de trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende (art. 314-1 du Code pénal).
Dans l'hypothèse où le salarié fournit des informations à un tiers permettant à ce dernier de détourner les mesures de protection ou de sécurité pour se procurer les données ou un autre avantage au préjudice de l'entreprise, il se rend alors coupable d'escroquerie ou de complicité d'escroquerie. Il risque à ce titre cinq ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende (art. 313-1 du Code pénal).
Si le salarié a obtenu les données confidentielles via le système informatique de son employeur, il risque jusqu'à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende au titre de l'atteinte à un système de traitement automatisé de données (art. 323-1 et suivants du Code pénal).
Il est donc fortement conseiller aux entreprise de faire signer à leur salarié une charte informatique afin de prévenir et de sanctionner le détournement d’information confidentielle .
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