L'insuffisance d'actif nécessite, aujourd'hui, la réunion de plusieurs conditions.
La faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif (faute, préjudice et lien de causalité).
La faute de gestion nécessaire pour la mise en oeuvre de l'action en comblement du passif peut être antérieure à la cessation des paiements et même antérieure à la période suspecte, le liquidateur devra, pour l'essentiel, prouver le lien de causalité entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif.
La jurisprudence a retenu de nombreuses fautes de gestion parmi lesquelles :
- le recours abusif au crédit,
- le fait d'une gestion hasardeuse ou d'une incompétence manifeste (erreurs d'investissement, expansion trop importante par rapport à la trésorerie, charges d'exploitation trop lourdes, opération ruineuse,)
-rémunération excessive,
- la déclaration tardive d'une cessation de paiement
- le fait de ne pas tenir de comptabilité ou de tenir celle-ci de manière irrégulière (Cass. com., 18 janv. 2000)
Il existe e nombresues illustration mais
I/ l'obligation de tenir une comptabilité
L'article L. 123-12 du Code de commerce dispose : « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable » .
Certains dirigeants ne se préoccupent pas de faire établir une comptablité alors même qu'ils encourent des sanctions pécuniaires et pénales.
Le fait de ne pas tenir une comptabilité constitue une faute de gestion et le liquidateur , dans le cadre de l'ouverture d'une procédure collective, pourra engager des poursuites, contre le dirigeant , notamment , une action en insuffisance d'actif, sur le fondement de cette faute de gestion.
Dans cette affaire , un dirigeant était poursuivi en responsabilité pour insuffisance d'actif et interdiction de gérer par le liquidateur pour diverses fautes.( poursuite d'une acticité déficitaire, l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, l'absence de tenue de comptabilité au titre des exercices 2011 et 2012 ..)
Pour se défendre, le dirigeant avait indiqué au tribunal qu'il avait régularisé sa situation en faisant une attestation de son expert-comptable indiquant que les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2011 étaient en cours d'élaboration ainsi qu'une situation couvrant la période d'observation.
La Cour d'appel de DOUAI n' a pas suivi le rasionnement du débiteur qui en réalité , n'avait jamais fait déposer ses comptes annuels.
La Cour a estimé que l'attestation produite par l'expert comptable, ne pouvait aucunement justifier da la réalité d'une tenue de comptabilité.
Il est donc recommandé de tenir une comptabilité et de ne pas se satisfaire d'une simple liasse fiscale, ou d'une attestion d'un comptable.
Les comptes doivent être publiés dans les délais légaux et une régularisation ne peut couvrir la tenue d'une comptabilité.
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Joan DRAY
Avocat
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