d’échapper à une sanction.
Pendant la procédure de liquidation judiciaire, le liquidateur et le procureur de la république étudient le comportement du dirigeant , pendant l’exploitation .
Ils étudient son comportement pendant l’exploitation de l’entreprise et peuvent considérer que le dirigeant commet des fautes de gestions lorsqu’il n’a pas eu recours à des mesures de prévention (mandat ad hoc, procédure de sauvegarde ou mesure de conciliation) , alors qu’il le pouvait.
La jurisprudence s’est longtemps penchée sur le fait de savoir si des mesures de sanctions pouvaient être prononcées à l’encontre d’un dirigeant qui n’a pas eu recours à des mesures de conciliation alors que l’entreprise était déficitaire.
I/ le dirigeant n’échappe pas à une sanction , en comblement de passif, nonobstant l’adoption de mesures préventives et peut être poursuivi, nonobtsnat , le recours à des mesures de prévéntion.
La cour d’appel de Douai a considéré que l’absence de mise en œuvre d’une conciliation, constituait une faute , pour faire condamner le dirigeant au comblement du passif, outre une interdiction de gérer, considérant que cette attitude caractérise une faute de gestion (CA Douai, 29 nov. 2012, n° 12/00803.
Elle a statué dans les termes suivants : Attendu que pour autant, M. X., gérant de la dite société, n'a jamais cru devoir procéder à la moindre déclaration d'état de cessation des paiements, ni même prendre l'initiative de solliciter une mesure de conciliation ou de sauvegarde, puisque la situation de la SARL Y n'a été portée à la connaissance du tribunal de commerce qu'à la faveur d'une assignation délivrée par l'URSSAF.
Que cette attitude caractérise, de la part de M. X., une faute de gestion ».
Les juges n’hésitent plus à sanctionner un dirigeant qui n’a pas mis en place une procédure préventive.
A l’inverse , la Cour d’appel de DOUAI a jugé que l’initiative d’une mesure préventive , ne suffit pas à écarter la responsabilité d’ un dirigeant . CA Douai, 18 janv. 2024, n° 20/02703
La Cour d’Appel précise que le fait pour le dirigeant d’avoir sollicité une mesure de conciliation ne constitue pas une circonstance de nature à l’exonérer de toute responsabilité.
En effet , parfois , le dirigeant a recours à la mesure de conciliation pour dissimuler un état de cessation de paiement .
Dans son arrêt du 30 novembre 2011, la cour d'appel de Douai avait jugé que le dirigeant avait préférer recourir à la procédure de conciliation, qui vit sur un régime déclaratif, ce qui leur avait permis de mettre en place des moratoires qu'ils n'a pas été en mesure de respecter.
Ce choix procédural avait permis la poursuite d'une activité déficitaire sans fonds de roulement. Le principe de leur condamnation est confirmé.
Par cette décision, la cour d'appel de Douai caractérise la faute de gestion du dirigeant qui consiste à recourir à une mesure de prévention dans le but d'obtenir des moratoires pour masquer la cessation des paiements .
CA Douai, 2e ch., sect. 1, 30 nov. 2011, n° 10/02737CA Versailles, 13e ch., 27 oct. 2011, n° 11/03417
2/ la procédure de conciliation
Il convient de rappeler les points clés de la procédure de conciliation :
La conciliation a pour objet de permettre une négociation entre un débiteur en difficulté et ses créancier, afin de permettre un accord.
Il s’agit souvent pour un débiteur qui subit un ralentissement de son activité et/ ou des difficultés économiques, de trouver une solution, sans attendre un dépôt de bilan.
Cette procédure présente le mérité d’être confidentielle de sorte que les autre créanciers n’en seront pas informés.
L' article L. 611-4 du Code de commerce , applicable aux débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale, dispose que la conciliation peut bénéficier à ceux qui " éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours "
Deux conditions doivent être réunies pour sa mise en place :
- Que l’entreprise soit confrontée à des difficultés de nature juridique, économique, financière, avérées ou prévisibles ;
- Qu’elle n’ait pas été en état de cessation des paiements pendant une durée de plus de 45 jours.
La saisine est faite par requête émanant du seul débiteur.
Sa requête doit exposer sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d'y faire face ( C. com., art. L. 611-6 ). Le débiteur doit donc non seulement établir une sorte d'état des lieux de sa situation mais aussi se projeter en présentant un plan de renflouement.
Le débiteur doit exposer des difficultés qui ne relèvent pas d’un cas de cessation de paiements mais des difficultés suffisamment sérieuses pour inciter le Président à décider du recours à la conciliation.`
Le Président qui dispose d’un pouvoir d’appréciation, peut :
- Convoquer le chef d’entreprise pour recueillir ses explications et éventuellement lui demander des éléments complémentaires ;
- Solliciter des tiers (ex. banque, comité social et économique, etc.) et des administrations la communication de tous les renseignements de nature à donner une information exacte sur la situation économique et financière de l’entreprise ;
- Commettre tout expert permettant d’apprécier la situation patrimoniale de l’entreprise.
La décision d'ouvrir une procédure de conciliation comporte la désignation d'un conciliateur, l'objet de sa mission ( C. com., art. R. 611-23 , V. n° 115 à 127) et fixe les conditions de sa rémunération ainsi que la durée de la procédure ( C. com., art. R. 611-23 ).
La procédure du conciliation permet de réunir autour du conciliateur et l’entreprise débitrice et ses créanciers aux fins de conclure un accord librement négocié pour sauver l’entreprise d’une situation difficile, dans un cadre discret et secret .
Si l’accord est homologué, les créanciers bénéficient du « privilège de conciliation » permettant d’être prioritaire en cas de procédure collective.
L’accord prend alors force exécutoire par le biais d’une ordonnance émise par le président du tribunal.
Le débiteur peut alors demander l’homologation de l’accord en question dès lors qu’il n’est pas en état de cessation des paiements ou que l’accord permet de mettre fin à cet état, et que l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires
En vertu de l' article R. 661-1 du Code de commerce , les jugements et ordonnances rendus, notamment, en matière de conciliation sont exécutoires de plein droit à titre provisoire. Tel est donc le cas de l'ordonnance d'ouverture.
Selon les articles R. 611-26 et R. 661-3 du Code de commerce le débiteur dispose de dix jours à compter de la notification de la décision de refus pour interjeter appel.
Vous pouvez me poser vos questions sur conseil-juridique.net: http://www.conseil-juridique.net/joan-dray/avocat-1647.htm
Maître JOAN DRAY
Avocat
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