Une clause de non-réaffiliation dans toute enseigne concurrente, pour une durée de trois ans est nulle, si le savoir-faire transmis au franchisé est de faible technicité, ne présente pas de spécificité et n'est pas original dès lors qu'il est simplement centré sur la politique de promotion de l'enseigne, et que ce savoir-faire est en général abandonné au profit des méthodes du nouveau franchiseur lorsque le franchisé s'affilie à une autre enseigne.
La clause de non-réaffiliation qui ne s'applique que lorsque le contrat prend fin par anticipation en raison des fautes du franchisé tend plus à décourager ce dernier de quitter prématurément le réseau qu'à protéger un savoir-faire et l'intérêt légitime du franchiseur
I. Caractéristiques de la clause de non-réaffiliation.
La clause de non-réaffiliation n'est pas une clause de non-concurrence.
Elle « ne constitue pas une clause de non-concurrence dont elle n'est ni une variante ni une précision de celle-ci » (Cass. com., 11 juill. 2006 ).
La clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d'affiliation à un autre réseau (Cass. com., 28 sept. 2010 : n° 2010-017073).
La clause de non-réaffiliation n'empêche pas de poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce sous son propre nom ou sous sa propre enseigne.
Son objet est ainsi moins large que celui de la clause de non-concurrence.
La jurisprudence tend à calquer le régime juridique de la clause de non-affiliation sur celui de la clause de non-concurrence (Cass. com., 17 janv. 2006, n° 03-12.282).
La clause est soumise aux mêmes exigences de limitation dans le temps et l'espace et de proportionnalité que la clause de non-concurrence.
Elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace (Cass. com., 17 janv. 2006, n° 03-12.382).
Elle doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (Cass. com., 3 avr. 2012, n° 11-16.301).
Si le savoir-faire transmis n'est pas original, la clause de non-réaffiliation n'apparaît pas légitime (CA Paris 5, 25 févr. 2010 n° 2010-005409).
Pour autant, la clause de non-réaffiliation n'est pas systématiquement nulle : en effet, le franchiseur peut invoquer un intérêt légitime (Cass. com., 30 mai 2012, n° 11-18.779).
Une clause, qualifiée par les parties et les juges de clause de non-concurrence, mais étant en réalité une clause de non-réaffiliation, d'une durée d'un an interdisant l'affiliation de l'ancien franchisé à une enseigne renommée concurrente dans le domaine alimentaire, avait été jugée licite en 2000 (Cass. com., 22 févr. 2000).
En 2012, une clause comparable a été considérée disproportionnée (Cass. com., 18 déc. 2012, n° 11-27.068).
B. En l’espèce et procédure;
En l'espèce, à la suite d'impayés, un franchiseur a suspendu les livraisons de son franchisé qui s'approvisionnait, en outre, auprès d'un autre réseau.
Puis, le franchiseur a résilié le contrat.
Par deux décisions successives, le franchisé a été condamné à des dommages-intérêts pour violation de ses obligations contractuelles et de la clause de non-réaffiliation post-contractuelle.
Ne s'estimant pas suffisamment dédommagé, le franchiseur a alors assigné la tête de réseau concurrente en tierce complicité de la violation de ses obligations par le franchisé.
La Cour d'appel, par un arrêt en date du 16 novembre 2011, a retenu la tierce complicité en relevant la violation par le franchisé de ses obligations contractuelles et la connaissance par la tête de réseau de cette violation, en ne vérifiant pas que le franchisé était libre de tout engagement.
Pour autant, la Cour d'appel a considéré qu'il n'y a pas eu manquement à la clause de non-réaffiliation car, le réseau concurrent n'était pas doté de la renommée nationale ou régionale.
La Cour de cassation a censuré l'arrêt d'appel qui a méconnu l'autorité des décisions arbitrales ayant reconnu l'existence d'une violation de la clause de non-réaffiliation.
La Cour d'appel de renvoi décida de saisir pour avis l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'article L. 462-3 du Code de commerce.
C. L’applicabilité de la clause de non-réaffiliation.
Interrogée sur le caractère anticoncurrentiel des clauses de non-réaffiliation, l'Autorité de la concurrence a considéré que ces clauses n'apparaissent « nécessaires ni à la protection d'un savoir-faire secret, substantiel et identifié ni au maintien de l'identité commune ou la réputation du réseau franchisé » (Aut. conc., avis n° 12-A-15, 9 juill. 2012).
En conséquence, la Cour d'appel, par un arrêt en date du 6 mars 2013 annula la clause de non-réaffiliation stipulée dans le contrat de franchise au visa de l'article L. 420-3 du Code de commerce en reprenant l'argumentation de l'autorité de concurrence.
Pour la Cour d'appel de renvoi, la clause n'est pas justifiée, eu égard à la faible technicité du savoir-faire, d'autant plus que le franchiseur ne se limite pas à interdire l'affiliation à un réseau concurrent mais proscrit également la commercialisation de ses produits de marque distributeur.
Pour les juges du fond, approuvés par la Cour de cassation, la nullité de la clause de non-réaffiliation est fondée sur deux considérations :
En premier lieu, les juges relèvent la faible technicité, spécificité, et originalité du savoir-faire transmis. Ce critère permet de conclure au caractère disproportionné de la clause litigieuse (CA Paris 5, 25 févr. 2010).
En second lieu, les juges relèvent que la clause litigieuse ne s'appliquait que lorsque le contrat prenait fin par anticipation en raison de fautes du franchisé. La clause est analysée comme une clause pénale, car elle a pour objectif principal de décourager les franchisés de quitter prématurément le réseau, et ne concerne pas la protection du savoir-faire.
Elle ne présente donc pas un intérêt légitime pour le franchiseur et porte une atteinte illégitime à la liberté du franchisé d'exercer son commerce dans des conditions normales.
La protection contre la divulgation du savoir-faire peut être assurée, non par une clause de non-réaffiliation, mais par une clause de confidentialité.
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Joan DRAY
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