Il est fréquent de demander au gérant associé d’une SARL, qui a cédé ses parts sociales à une autre société, de signer une clause de non-concurrence, lui interdisant d’entreprendre personnellement ou par l’intermédiaire d’autres personnes d’exercice d’une activité concurrente de celle de l’entreprise cédée.
A la suite d'une cession de droits sociaux, le cédant peut souhaiter se réinstaller et, notamment créer une nouvelle société ayant la même activité que celle dont il a cédé les titres et c’est la raison qui oblige le cessionnaire, à lui faire signer une clause de non-concurrence.
Dans les cessions de droits sociaux, il est courant de prévoir que le cédant s'engage vis-à-vis de l'acquéreur à ne pas concurrencer la société dont les parts ou actions sont cédées, car à défaut l'acquéreur ne bénéficie pas d'une telle protection au titre de la garantie d'éviction.
Il est logique de protéger le cessionnaire mais il faut également prendre considération, les intérêts du cédant, qui souhaite travailler et la clause de non-concurrence peut porter une atteinte excessive à la liberté du commerce.
Il est de jurisprudence que la clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace et être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, il s’agit de conditions cumulatives.
La Cour de Cassation a rappelle dans un arrêt récent, les conditions de validité de la clause de non concurrence en précisant, dans ses termes :
« qu'une clause de non-concurrence insérée dans une convention de cession de titres est licite lorsque les obligés n'ont pas la qualité de salariés au jour de la souscription de l'obligation et que la clause est limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, l'arrêt relève que, lors de la signature du protocole de cession contenant la clause de non-concurrence contestée, M. [I], alors associé et dirigeant de la société BS Plus, n'avait pas la qualité de salarié de cette société et ne bénéficiait que d'une simple promesse d'embauche. En cet état, c'est à bon droit que la cour d'appel n'a pas soumis la validité de la clause de non-concurrence litigieuse à la condition qu'elle soit assortie d'une contrepartie financière. ».
Cass. com., 23 juin 2021, n° 19-24.488, FD, R. c/ Sté Konica-Minolta : JurisData n° 2021-010045
La Cour de Cassation fait un rappel des conditions de validité de la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de cession de droits sociaux.
Ainsi , une clause de non-concurrence insérée dans une convention de cession de titres est licite lorsque les obligés n'ont pas la qualité de salariés au jour de la souscription de l'obligation et que la clause est uniquement limitée dans le temps et dans l'espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, sa validité n’étant pas alors conditionnée à l’existence d'une contrepartie financière.
I / les conditions de validité de la clause de non-concurrence.
A Sur l’existence d’une contrepartie financière.
L’existence d’une contrepartie financière n’est pas requise en matière de clause de non-concurrence en droit commercial, contrairement aux dispositions du droit du travail.
La Haute Cour considère que la validité de la clause de non-concurrence n'est subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière que dans le cas où les associés ou actionnaires cédants avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu'ils se sont engagés à ne pas concurrencer (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824, F-P+B
La Cour de Cassation a affirmé qu'une clause de non-concurrence n'est pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière (Cass. Com, 8 octobre 2013, n°12-25984) sauf dans la mesure où elle est rattachée au droit du travail.
Il s’agit du cas où l’associé cédant a la qualité de salarié au moment de la signature de l’engagement de non-concurrence.
Ainsi, seule l'obligation de non-concurrence mise à la charge d'un salarié est subordonnée à l'exigence d'une contrepartie financière.
En conséquence , aucune contrepartie financière ne doit être prévue si le cédant devient par la suite salarié ou s'il a quitté de telles fonctions juste avant la date de son engagement de non-concurrence.
Une clause de non-concurrence mise à la charge d'un salarié n'est licite que si elle « comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière » (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135, FP-P+B+R+I, Salem).
La jurisprudence commence à évoluer et certaines décisions accordent la protection conférée au salarié à l’associé.
En d’autres termes, certaines décisions de justice ont récemment considéré qu’un non salarié devait bénéficié d’une contrepartie financière pour que la clause de non concurrence soit valable.
En effet, la Cour d’appel de Paris par un arrêt du 20 mai 2015 (n°13/04108), érige la contrepartie financière de l’engagement de non-concurrence d’un associé vendeur (salarié ou non) en condition de validité de la clause : « lorsqu'elle a pour effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un associé, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle [...] comporte l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière », « faute de contrepartie financière, la convention de non-concurrence ne peut avoir aucun effet et doit être annulée ».
B/ La clause doit être limité dans le temps et l’espace
Toute clause de non-concurrence doit satisfaire aux impératifs de limitation dans le temps et l'espace et de proportionnalité aux intérêts légitimes du créancier de l'obligation.
C/ La clause doit être proportionnée
La clause de non-concurrence n’est valable que si elle porte une atteinte à la liberté du débiteur qui demeure proportionnée aux intérêts nécessaires du créancier.
Il est généralement admis que le cédant s'interdira "de concurrence directement ou indirectement", c'est-à-dire dans ce dernier cas par personne interposée, parfois l'interdiction n'est pas clairement définie. Il appartiendra, alors, aux juges du fond d'interpréter la clause.
S'agissant d'une disposition qui porte atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie, elle doit alors faire l'objet d'une interprétation stricte.
Est également annulée la clause de non-rétablissement insérée dans la cession des parts d'une SNC qui exploitait une officine de pharmacie au motif que le non-rétablissement prévu pour des localités avoisinantes à celle où était exploitée l'officine était disproportionné au regard de la finalité de la clause (Cass. com., 17 déc. 2002, no 99-14.308, JCP E 2003, 1074, note Moracchini-Zeidenberg).
Ainsi, par exemple, il a été jugé que le fait, pour les cédants, d'avoir été engagés en qualité de salariés dans un fonds de commerce concurrent à la société cédée était en soi insuffisant pour caractériser un manquement à leur obligation par laquelle ils s'interdisaient d'exploiter, diriger, directement ou indirectement, aucun fonds de commerce similaire en tout ou partie à celui vendu, de s'intéresser, même à titre d'associé ou de commanditaire, à un fonds de commerce de même nature
Le juge vérifiera si l'activité déployée par les cédants concurrence effectivement l'activité de la société dont les parts ou actions ont été cédées et non par référence à l'objet social prévu par les statuts.
Il convient de rappeler que le cessionnaire qui subit un préjudice, du fait de l’installation du cédant, en méconnaissance de l’obligation de loyauté, dispose de plusieurs moyens juridiques pour sanctionner, le comportement du cédant.
Il peut agir sur le terrain de la garantie d’éviction dont bénéficie le vendeur sur le fondement de l’article 1626 du code civil.
Cette garantie du fait personnel fait peser au vendeur une obligation de non-concurrence.
Il existe également l'action en concurrence deloyale , qui est fondée sur le droit commun de la responsabilité civile délictuelle (C. civ., art. 1382 )
Il n’en demeure pas moins que le meilleur moyen de se protéger d’un vendeur peu scrupuleux est d’insérer une clause de non-concurrence.
On rappellera que la violation de la clause de non-concurrence est sanctionnée par l'allocation de dommages-intérêts puisqu'il s'agit d'une obligation de ne pas faire.
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JOAN DRAY
Avocat
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