Par un arrêt du 28 janvier 2015, la Cour de cassation rappelle que le non-respect du délai de cinq jours ouvrables séparant la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable au licenciement constitue une irrégularité qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié.
La procédure de licenciement est organisée afin de garantir au salarié la possibilité de contester les griefs invoqués par l'employeur et de préparer sa défense.
Ainsi, aux termes de l'article L.1232-2 du Code du travail : "L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable".
L'employeur doit respecter la procédure de licenciement prévue par l'article L. 1232-2 dans toutes les hypothèses de licenciement pour motif personnel, quelle que soit l'ancienneté du salarié et quels que soient les effectifs de l'entreprise.
La gravité de la faute commise par le salarié ne dispense pas l'employeur du respect de la procédure (Cass. soc., 22 mars 1979 : Dr. soc. 1979, p. 293).
La loi oblige donc l'employeur a procédé à un entretien préalable de l'employé pour tout licenciement pour motif personnel.
Afin de permettre au salarié de préparer efficacement sa défense, la convocation à cet entretien est soumise à un certain nombre de règles de forme.
- L'envoi de la convocation :
L'article L.1232-2 du Code du travail prévoit que : "La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge".
En application des articles L. 1332-4 et L. 1332-5 du même code, l'employeur devra engager la procédure de licenciement pour faute dans un délai de deux mois à compter du jour où il a eu connaissance des faits fautifs, à moins que ces faits aient donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.
L'employeur pourra en cas de faute grave notifier avec la convocation à l'entretien préalable une mise à pied à titre conservatoire dans l'attente de la décision qu'il prendra à l'issue de la procédure.
C'est l'employeur ou son représentant qui doit adresser la convocation au salarié.
La procédure de licenciement n'est pas irrégulière lorsque la convocation n'est pas adressée à la bonne adresse, en raison du fait que le salarié n'avait pas signalé son changement d'adresse (Cass. soc., 26 févr. 1992 : D. 1992).
La convocation doit être individuelle, ainsi l'employeur doit adresser à un couple de gardiens deux convocations (CA Versailles, 16 févr. 1996 : RJS 1996, n° 471).
- La forme de la convocation :
La lettre de convocation doit être adressée soit par lettre recommandée, soit par lettre remise en mains propres contre décharge, mais le salarié est en droit de la refuser en mains propres.
L'envoi en accusé de réception n'est pas prévu par le Code du travail, mais cette formalité est conseillée car elle permettra de justifier de l'octroi d'un délai raisonnable pour que le salarié puisse se présenter à l'entretien.
Il a été jugé que l'envoi de la lettre de convocation à l'entretien préalable par télécopie n'est pas conforme aux dispositions légales (Cass. soc., 13 sept. 2006, n° 04-45.698).
En revanche, l'envoi d'une convocation par le système de transport rapide de courrier dit "Chronopost", qui permet de justifier des dates d'expédition et de réception de la lettre, ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement.
De même, la remise de la lettre de convocation par voie d'huissier de justice est valable.
La convocation doit mentionner l'objet de l'entretien, cette formalité étant substantielle.
Toutefois, l'employeur n'est pas tenu d'indiquer dans la lettre les motifs du licenciement envisagé (Cass. soc., 19 déc. 2007, n° 06-44.592).
Il doit indiquer que l'objet de l'entretien est un licenciement envisagé, faute de quoi le salarié est en droit d'obtenir une indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement.
Ainsi, dès lors que l'employeur aurait mentionné dans la convocation qu'il envisageait une mesure disciplinaire, et qu'il notifie un licenciement, il y a une irrégularité dans la procédure de licenciement (Cass. soc., 7 févr. 1995 : Dr. soc. 1995, p. 388).
Enfin, la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner les modalités d'assistance du salarié applicables en fonction de la situation de l'entreprise ; le non-respect de ces dispositions constitue une irrégularité de procédure.
- Le moment de l'entretien préalable :
L'article R. 1232-1 du Code du travail précise que la convocation doit contenir la date, l'heure, et le lieu de l'entretien.
La convocation à l'entretien préalable ne mentionnant pas l'heure à laquelle celui-ci est fixé rend la procédure de licenciement irrégulière (Cass. soc., 25 sept. 2007, n° 05-45.592).
Aucune disposition légale ou réglementaire n'impose que l'entretien ait lieu pendant les heures de travail, ainsi, un arrêt précise que la loi n'impose nullement à l'employeur de convoquer le salarié à un entretien préalable pendant les heures de travail (CA Orléans, 18 janv. 1990 : JurisData n° 1990-040900).
En revanche, l'entretien ne peut avoir lieu un jour de repos (CA Dijon, ch. soc., 16 nov. 1999 : RJS 2000, n° 513).
Pour un salarié travaillant à temps partiel, il doit être convoqué un jour de la semaine où il travaille.
Dans une récente décision, la Cour de cassation énonce que lorsque le report de l'entretien préalable intervient à la demande du salarié, l'employeur est simplement tenu d'aviser, en temps utile et par tous moyens, le salarié des nouvelles date et heure de cet entretien (Cass. Soc., 29 janv. 2014, n° 12-19.872).
- Le délai de convocation à l'entretien préalable :
L'employeur doit respecter un délai de cinq jours entre la date de remise de la convocation à l'entretien préalable et la date de l'entretien, pour permettre au salarié de préparer sa défense.
Lorsque le salarié est en congés payés au moment où il reçoit la convocation à l'entretien préalable, le délai de 5 jours entre ce courrier et l'entretien est insuffisant pour permettre au salarié d'organiser sa défense (Cass. soc., 13 déc. 2000, n° 98-43.809).
Le salarié ne peut renoncer au délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et la date de l'entretien préalable.
S'agissant d'un délai exprimé en jours, et en application de l'article 641 du Code de procédure civile, le jour de l'acte, ou de la notification ne compte pas, le délai commence donc à courir le lendemain de la présentation, ou de la remise en main propre de la lettre.
En application de l'article 642 du même code, tout délai qui expire normalement un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé est prorogé jusqu'au premier jour suivant.
Le délai se décompose en jours ouvrables et en conséquence, sa date d'expiration est reportée lorsqu'il comprend un dimanche ou un jour férié.
Dès la question s'est récemment posée en jurisprudence de savoir si, en cas de non-respect de ce délai, le salarié devait démontrer un préjudice à l'appui de sa demande tendant à constater l'irrégularité de la convocation (Cass. soc., 20 janv. 2015, n° 13-21.565).
En l'espèce, la cour d'appel retenait, pour rejeter la demande de dommages-intérêts, que le salarié avait eu connaissance de sa convocation à l'entretien préalable et avait délibérément fait le choix de ne pas comparaître.
Cette solution entraine la cassation de la chambre sociale qui juge que : "le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation au salarié de la lettre de convocation et l'entretien préalable constitue une irrégularité qui ne peut être couverte par le fait que le salarié avait renoncé à comparaître et qui entraîne nécessairement un préjudice pour le salarié".
La Cour avait déjà jugé que le non-respect de ce délai constitue une irrégularité qui ne peut être davantage couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable et que ce dernier n'avait pas d'ailleurs à rapporter la preuve du préjudice subi (Cass. soc., 6 oct. 2010, n° 08-45.141).
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