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La déclaration de créance exprime la vocation d'un créancier à participer à la procédure col-lective, et a fortiori, à participer soit aux répartitions en cas de liquidation, soit à la réception de dividendes en cas de plan de redressement.
Le défaut de déclaration de créance à la procédure collective est sanctionné par l'inopposabilité de la créance depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005. Ainsi, le créancier ne peut plus faire valoir ses droits à la procédure collective; il n'est pas admis dans les répartitions et dividendes (article L. 622-26 alinéa 1 du Code de commerce). Cependant, le créancier omettant de déclarer sa créance ne perd pas pour autant son droit d'action contre la caution du débiteur.
La sanction d'inopposabilité n'étant pas une exception inhérente à la dette, la caution ne peut s'en prévaloir pour être libérée (chambre commerciale, 12 juillet 2011, N°09-71.113).
La caution peut-elle invoquer l'article 2314 du Code civil – soit la perte du bénéfice de subrogation - pour se voir déchargée de son obligation de payer ?
L'article 2314 du Code civil dispose que « La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».
La logique de cet article est la suivante : une caution peut s'être engagée envers un créancier en considération des droits préférentiels dont celui-ci était muni. Lorsque la caution paie le créancier, elle dispose d'un recours subrogatoire contre le débiteur (ainsi que d'un recours personnel).
La caution se trouve subrogée dans les droits privilégiés du créancier, et s'assure ainsi une garantie de paiement. On comprend que si le créancier a laissé dépérir par sa faute ses droits privilégiés, le recours subrogatoire perd tout intérêt pour la caution car elle ne pourra alors plus se prévaloir d'un quelconque avantage afin de se faire payer par priorité aux autres créanciers.
Ainsi, l'article 2314 du Code civil permet à la caution d'être déchargée de son obligation envers le créancier dans le cas où celui-ci perd par sa faute ses droits privilégiés.
Si la caution parvient à prouver qu'elle a perdu un avantage effectif en raison de cette perte du bénéfice de subrogation, elle se trouve déchargée à hauteur du préjudice subi.
Dans le cadre d'une procédure collective contre un débiteur, toute la question est de savoir si le défaut de déclaration de créance par le créancier fait perdre à la caution un avantage effectif, lui permettant d'être déchargée de son obligation envers le créancier.
En effet, la caution subrogée dans les droits du créancier ne bénéficiera pas du droit préférentiel perdu et voit ses chances de se faire rembourser par le débiteur amoindries.
Par un arrêt du 12 juillet 2011, la chambre commerciale affirme que la caution peut invoquer la perte du bénéfice de subrogation pour résister à un créancier qui aurait négligé de déclarer sa créance (N°09-71.113).
Il convient d'aborder les conditions de décharge de la caution (I) avant de se pencher sur la charge de la preuve en cas de contestation de l'avantage effectif (II).
I/ Les conditions de la décharge de la caution en cas de défaut déclaration de créance
La caution invoquant l'article 2314 du Code civil pour demander sa décharge doit rapporter la preuve de deux éléments :
– La perte d'un droit préférentiel escompté ab initio
– La perte de ce droit par la faute du créancier
La faute du créancier peut être de toute nature mais doit être la cause exclusive de la perte du droit préférentiel.
Concernant la perte d'un droit préférentiel, la chambre commerciale a admis en 2011 que la caution pouvait se fonder sur l'article 2314 du Code civil pour se voir déchargée de son obligation à condition qu'elle prouve qu'elle « aurait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartitions et dividendes ».
Par un arrêt du 19 février 2013 (N°11-28. 423), la chambre commerciale réaffirme que la caution est déchargée de son obligation si elle avait pu tirer un avantage effectif du droit d'être admise dans les répartition et dividendes, avantage susceptible de lui être transmis par voie de subrogation. Cette décharge opère « peu important la nature de la créance que le créancier a omis de déclarer », c'est-à-dire que la créance peut être privilégiée ou chirographaire.
Ainsi, la cour de cassation a concentré le débat sur la preuve de la perte d'un avantage effectif. La caution devait impérativement prouver le préjudice mais n'avait pas tranché la question de savoir si l'exclusion de la caution à la répartition et au dividendes constituait un droit préférentiel.
La jurisprudence a pendant longtemps considéré que seule l'existence d'une cause de préférence constituait droit préférentiel. Or, une créance chirographaire ne confère pas un rang préférentiel. Donc, le défaut de déclaration de créance chirographaire semblait ne pas pouvoir être invoqué par la caution pour se voir déchargée.
Mais dans un arrêt de la première chambre civile du 3 juillet 2013, la Cour de cassation affirme que le créancier qui n'a pas déclaré sa créance peut se voir opposer la perte du bénéficie de subrogation par la caution dès lors « que le droit de participer aux répartitions et dividendes constitue un droit préférentiel ». Dorénavant, la créance est en soi un privilège car dans le cadre d'une procédure collective, elle représente le droit de participer au paiement.
Par conséquent, chaque fois que le créancier n'aura pas déclaré sa créance, la caution aura tout intérêt à invoquer la perte du bénéfice de subrogation pour se voir déchargée de son obligation. Elle aura d'autant plus intérêt à invoquer l'article 2314 que la Cour de cassation fait peser sur le créancier la charge de prouver que l'avantage effectif prétendument perdu par la caution n'existe pas.
II/ La preuve de l'inexistence de l'avantage effectif incombant au créancier
L'arrêt de la première chambre civile du 3 juillet 2013 fait peser sur le créancier la charge de prouver que l'avantage effectif dont aurait pu bénéficier la caution (par la subrogation) n'existe pas.
Ainsi, dès lors que la caution a prouvé que le créancier n'a pas déclaré sa créance, et que de ce fait elle perd un droit préférentiel, elle se verra déchargée; sauf au créancier de prouver que la caution n'aurait pu retirer aucun avantage effectif de la déclaration de créance. Par exemple, si le débiteur était totalement impécunieux, il est probable que le créancier aurait eu peu voire aucune chance d'être payé in fine. De ce fait, la caution subrogée dans les droits du créanciers n'aurait pas eu plus de chance d'être payée. Ici semble s'introduire une distinction entre l'avantage effectif de bénéficier du droit de participer aux répartitions et dividendes (avantage théorique), et l'avantage effectif d'être payé (avantage pratique). Alors que la preuve de l'avantage théorique est facilitée pour les cautions, la preuve de l'avantage pratique incombe entièrement au créancier qui ne bénéficie d'aucune présomption.
En conclusion, lorsque se voit actionnée en paiement par un créancier qui n'a pas déclaré sa créance au passif de la procédure collective, il lui est conseillée d'invoquer l'article 2314 du Code civil et de demander sa décharge aux motifs que le défaut de déclaration de créance la prive d'un avantage effectif à participer aux répartitions et dividendes (droit préférentiel).
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Joan DRAY
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