L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale. Elle reste, depuis l'entrée en vigueur de l' ordonnance du 18 décembre 2008 , la seule sanction patrimoniale affectant les dirigeants de personnes morales débitrices.
La responsabilité de tout dirigeant peut être recherchée, personne physique ou morale, de droit privé ou public, ainsi que celle de la personne physique représentant permanent d'une personne morale dirigeante ( C. com., art. L. 651-1 )
La qualité de dirigeant de fait et la responsabilité y afférant, peut être retenue si deux conditions sont réunies :
-avoir accompli des actes positifs de gestion ou de direction, en matière financière, commerciale, ou salariale
-avoir agi en toute indépendance, ceci étant apprécié par rapport à la personne morale au sein de laquelle il exerce son pouvoir.
Il arrive souvent qu’un gérant démissionne , en pensant qu’il peut échapper aux sanctions, dans le cadre d’une procédure en comblement de passif, initié par le liquidateur judiciaire.
La question qui se pose pour apprécier les fautes du gérant sont celle de la démission, de la révocation ou de l'expiration normale des fonctions ou, au contraire, celle de l'accomplissement des formalités de publicité ?
En principe, la démission d'un dirigeant n'est opposable aux tiers que si elle est publiée. Mais, l'inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce.
Par conséquent, malgré cette démission et en raison du fait qu'elle n'a pas été publiée, la dirigeante de droit peut engager sa responsabilité pour insuffisance d'actif. La
La Cour de Cassation vient de juger que la démission du gérant de ses fonctions n'est pas un obstacle au prononcé d'une sanction, notamment à une mesure de faillite personnelle. Cass. com., 23 mai 2024, n° 22-21.656, F-D : JurisData n° 2024-007643
La Cour de cassation rappelle que si l'article L. 653-1 du Code de commerce permet d'atteindre aussi bien les dirigeants de droit ou de fait des personnes morales, « la direction de fait suppose l'accomplissement d'actes positifs de gestion en toute indépendance ».
La Cour de cassation décide que peu importe la publicité, ce qui compte c'est la réalité de la cessation des fonctions de dirigeant . Cass. com., 16 juin 2021, n° 20-15.399, F-D : JurisData n° 2021-009729.
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Maître JOAN DRAY
Avocat
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