le dirigeant confronté à la faillite personnelle

I/ présentation de la sanction

La faillite personnelle est une sanction personnelle  et ne constitue donc pas  une peine complémentaire, ni une  sanction disciplinaire ou une sanction professionnelle ; elle n'a pas de but répressif mais constituent une mesure d'intérêt public destinées à écarter de l'activité commerciale dans l'intérêt des tiers les dirigeants de sociétés qui se sont révélés malhonnêtes ou même seulement incompétents (Cass. com. 9 février 1988, Haik c/ Chevrier).

Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public.

L’article L. 653-1 concerne les commerçants, agriculteurs, artisans ou toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire et dont le titre est protégéL'article L653-5 du code du commerce dispose que:

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

Le prononcé de la faillite personnelle n'est pas automatique, il est laissé à l'appréciation du juge en raison de la gravité de ses conséquences. En effet, lorsqu'elle est prononcée, la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer (...) (art. L. 653-2).

 Le tribunal dispose d'un pouvoir souverain d'option entre la faillite personnelle et l'interdiction de l'article L 653-8 du Code de commerce.

En effet, cette substitution est possible dans tous les cas où la faillite personnelle peut être prononcée,Interdiction de gérer:

 À la place de la faillite personnelle qui est une sanction lourde, le tribunal peut préférer l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci (art. L. 653-8). La durée de l'interdiction ne peut excéder 15 ans, et dépend de l'appréciation souveraine des juges (art. L. 653-11).

II/ conséquence du prononcé d'une mesure de faillite personnelle

L'article L653-2 du code du commerce

"La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale."

Les interdictions visées par les articles L 653-2 et L 653-8, al. 1, du Code de commerce concernent les fonctions suivantes:

• Le tribunal qui prononce la faillite personnelle peut prononcer l'incapacité d'exercer une fonction publique élective,

• Lorsqu'il est associé de la société faisant l'objet d'une procédure collective, le dirigeant frappé d'une sanction personnelle est privé du droit de vote dans les assemblées de celle-ci   La faillite personnelle qui emporte certaines déchéances et interdictions n'est pas une procédure collective tendant à la satisfaction des créanciers et n'entraîne pas le dessaisissement de celui qui en fait l'objet.
• Le tribunal peut enjoindre à tous les dirigeants frappés d'une sanction personnelle, ou à certains d'entre eux, de céder leurs actions ou parts sociales dans la personne morale ou ordonner leur cession forcée par les soins d'un mandataire de justice, au besoin après expertise. Le produit de la vente est affecté au paiement de la part des dettes sociales dans le cas où ces dettes ont été mises à la charge des dirigeants.
  C. com. art. L 653-9, al. 2.

clôture de la liquidation judiciaire personnelle du dirigeant pour insuffisance d'actif, et par application combinée des articles L 622-32, III et L 624-5, II du Code de commerce, les créanciers recouvraient leur droit de poursuite individuelle contre le dirigeant, lorsque celui-ci avait également fait l'objet d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ou avait été condamné pour banqueroute (Cass. com. 16 janvier 2007 n° 43 FS-PB, Comptable de la DGI de Sèvres c/ Prévost :  RJDA 3/07 n° 277).

III/ applications jurisprudentielles

La qualité de commerçant constitue la condition nécessaire pour retenir le défaut de tenue d'une comptabilité régulière pour prononcer la faillite personnelle.(Cass. com., 1^er décembre 2009, pourvoi n° 08-17187).

Depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, le défaut de déclaration de la cessation des paiements d'une société ne peut donner lieu qu'à une mesure d'interdiction de gérer et non de faillite personnelle.(CA Paris 25 septembre 2008 n° 08-2287, 3^e ch. B, Abel c/ Procureur Général près la cour d'appel de Paris)

Je me tiens à votre disposition pour tous renseignements complémentaires.

Maître Joan DRAY