Il convient de rappeler que l’action en insuffisance d’actif ne peut que concerner les dirigeants de droit et de fait de sociétés en liquidation judiciaire.
Cette procédure menée devant la Chambre des sanctions permet d’engager la responsabilité du dirigeant sur ses fonds personnels à raison des fautes commises dans sa gestion « ayant contribué à cette insuffisance d’actif ».
Le liquidateur judiciaire ou le Procureur qui poursuit le dirigeant pour contribuer à l’insuffisance d’actif devra établir une faute de gestion.
Afin d’atténuer, ou d’exclure toute responsabilité, un dirigeant inexpérimenté peut -il invoquer ce moyen de défense pour échapper à une telle sanction personnelle ?
I/ les contours de l’action en comblement de passif
Il résulte de l’article L. 651-2 du Code de commerce que :
« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. »
Cette action en comblement de passif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire (art. L 651-2, al. 3), sans considération de la date de réalisation des fautes de gestion (Cass. com. 8 avril 2015).
Des conditions cumulatives doivent donc être réunies:
- l'existence d'une insuffisance d'actif ;
- une faute de gestion ;
- un lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif.
Seules des fautes de gestion antérieures au jugement d'ouverture peuvent être prises en compte.
II/ le dirigeant inexpérimenté
Il arrive souvent que des dirigeants prennent le contrôle d’une société , en rachetant des parts à un prix symbolique ou à un faible coût, s’en prendre conscience de leur responsabilité .
Ils ignorent souvent leur devoirs et obligations en matières réglementaires, comptables , administratifs , et ce par simple ignorance.
Le Président d’une société , nommé alors que celle- ci était déjà en cessation des paiement , nullement préparé à cette tache au vu de son activité antérieur de musicien , soit sa condamnation passée de 80 000 euros à 50 000 euros.( CA VERSAILLES , 19/10/2012, n°12/01534)
Dans cette affaire, la Cour d'Appel de VERSAILLES a allégé la condamnation du dirigeant qui avait été prononcée par le Tribunal de Commerce de NANTERRE , en raison du concours de fautes, en motivation la décision sur l'inexpérience du dirigeant:
-déclarationtardivedelacessationdespaiements,
-poursuited'uneexploitationdéficitaire,
-défautdepaiementdes cotisationsfiscalesetsociales
La Courd'Appel confirme la mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix années. En revanche, le jugement est partiellement infirmé sur le terrain de la sanction patrimoniale.
lacourd'appeldeVersaillesramenantà50000€lemontantdelacondamnation,en raison decirconstances de nature à atténuer la responsabilité retenue en première instance.
En effet, la société était déjà en cessation de paiements lors de la nomination du dirigeant poursuivi, ce qui supposaitquecelui-cidisposed'uncertaindélaipourappréhenderlaréalitédelasituation;ilavaitpourtantreconnuavoirsudèslacessiond'actionsintervenue pourl'eurosymboliquequel'activitéétaitdéficitaire.
Dans de nombreux cas , le Tribunal peut prendre en considération l’inexpérience du dirigeant , son inaptitude, son inconscience, son âge pour alléger la condamnation au paiement du passif social.
III/ le dirigeant simplement négligeant
La loi dite « Sapin 2 » du 9 décembre 2016 a choisi d’insérer à l’alinéa l’article L. 651-2 du code de commerce une formule très importante : « Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée ».
Une simple négligence dans la gestion de la société ne peut plus être qualifiée de faute de gestion (art. L 651-2, al. 1 modifié par loi 2016-1691 du 9 décembre 2016).
L’action en comblement de passif est donc écartée en cas de simple « négligence ».
Le legislateur n’a pas pris le soin de définir cette notion.
Je vous invite à consulter mon article : « L’action en comblement de passif : passivité du dirigeant « .
Vous pouvez me poser vos questions sur conseil-juridique.net: http://www.conseil-juridique.net/joan-dray/avocat-1647.htm
JOAN DRAY
Avocat
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