Désormais, pour toute procédure collective ouverte depuis le 11 décembre 2016, le dirigeant qui a été simplement négligent ne peut plus être condamné au comblement du passif social.
La faute de gestion par négligence ne peut donc plus fonder la responsabilité pour insuffisance d'actif.
Les dirigeants d’une société en liquidation judiciaire peuvent être condamnés à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif, s’ils ont commis une ou plusieurs fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance (C. com. art. L 651-2, al. 1).
L’article 146 de la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite « loi Sapin 2 ») a complété ces dispositions en précisant qu’en cas de simple négligence dans la gestion de la société la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif ne peut pas être engagée.
La cour d’appel de Versailles a jugé que cette dernière disposition n’est applicable qu’aux procédures collectives ouvertes après le 11 décembre 2016, date d’entrée en vigueur de la loi Sapin 2. Elle ne s’applique pas aux procédures ouvertes avant cette date car la loi Sapin 2 ne contient aucune disposition spécifique en ce sens et la modification ne relève ni d’une loi de procédure ou de compétence ni d’un texte interprétatif.
Cela signifie que le dirigeant d’une société mise en liquidation judiciaire après le 11 décembre 2016 et qui est poursuivi pour avoir contribué à l’insuffisance d’actif par ses fautes de gestion pourra valablement invoquer une simple négligence de nature à l’exonérer de sa responsabilité.
Au cas d’espèce, les juges qui avaient à se prononcer sur la responsabilité du dirigeant après cette date auraient dû rechercher si la faute du dirigeant constituait ou non une simple négligence.
La loi n’a pas précisé la signification du mot négligence qui sera laissée à l’appréciation des juges.
Les prochaines décisions permettront de savoir si cette notion sera interprété strictement.
La négligence doit -elle s’apparenter à de l’imprudence.
Le comblement de passif est une sanction facultative.
Le tribunal dispose d'une large faculté d'appréciation et peut écarter toute condamnation même si le dirigeant s'est rendu coupable de l'un des agissements permettant le prononcé de cette sanction .
De même, il bénéficie d'une grande latitude pour déterminer si le dirigeant doit être condamné à prendre en charge la totalité de l'insuffisance d'actif ou seulement une partie de celle-ci.
Le tribunal peut prendre en considération non seulement la gravité des fautes de gestion et le montant de l'insuffisance d'actif mais également la situation personnelle du dirigeant et ses facultés contributives (CA Versailles 27-9-2001 n° 01-1834 : RJDA 2/02 n° 184 ; CA Paris 9-5-2006 n° 05-19258 : RJDA 10/06 n° 106
Le dirigeant n'est pas non plus exonéré de sa responsabilité par la nomination d'un mandataire ad hoc, qui ne le prive pas de ses pouvoirs (Cass. com. 18-5-2016 n° 14-16.895 : RJDA 10/16 n° 716).
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Joan DRAY
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