Le cautionnement est, avant toute chose, un contrat. Ce faisant, il revêt un caractère consensuel, ce qui signifie qu’il n’est parfait que par l’échange des consentements des deux parties, tel que le prévoit l’article 1134 du Code civil.
Le contrat de cautionnement, n’est donc, de ce point de vue, soumis à aucun formalisme particulier au regard du droit commun, sinon celui d’être un contrat consensuel.
Mais, le cautionnement est, aussi, une sûreté personnelle soumise à un formalisme de droit commun prévu par le Code civil prévu par l’article 2292 du Code civil.
Cet article dispose : « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lequel il a été contracté ».
A la lecture de ce texte, le cautionnement doit simplement être explicite, sans être soumis à une forme particulière. L’exigence d’un écrit n’est pas requise.
Il faut néanmoins rappeler qu’en matière contractuelle, le formalisme a pour première vocation de permettre à une partie qui invoque l’existence d’un contrat, d’en rapporter la preuve (art 1326 C civ).
Mais au-delà de cette exigence d’un écrit ad probationem, le législateur est intervenu afin d’imposer un formalisme ad validatem notamment l’exigence d’une mention manuscrite obligatoire sur le cautionnement.
La présence de cette mention manuscrite revêt une importance dans la mesure où si cette mention est absente ou ne correspondant pas aux exigences légales, le cautionnement sera nul.
Cet article a pour objet de préciser le contenu de la mention manuscrite ainsi que son domaine d’application.
1/ La mention manuscrite :
L’article L341-2 du code de la consommation dispose que « Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même." »
La caution qui s’engage solidairement doit aussi reproduire la mention suivante prévue à l’article L341-3 du Code de la consommation : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».
Ainsi, l’article L341-2 du Code de la consommation exige que le cautionnement comporte un plafond chiffré couvrant le principal et les accessoires.
La loi impose au surplus l’indication d’une durée.
Le caractère obligatoire de ces mentions emporte une conséquence majeure : le cautionnement ne peut plus être indéterminé, ni dans sa durée, ni dans son montant (cautionnement omnibus).
Par ailleurs, la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2012 est venue préciser que la mention manuscrite sur le cautionnement par acte sous seing privé doit être de la main de la caution et non d’un tiers.
En l’espèce, les mentions manuscrites de l’acte de caution avaient été rédigées par la secrétaire.
En conséquence, la Cour de Cassation a déclaré que ne satisfaisant pas aux éxigences légales prévues , l’acte de caution était nulle dans la mesure où la mention manuscrite n'avait pas été apposée par la cation mais par sa secrétaire.(Cass Com 13 mars 2012).
2/ Le domaine d’application de cette exigence :
Ces articles s’appliquent à tout cautionnement souscrit par acte sous seing privé par une personne physique envers un créancier professionnel. La loi Dutreil de 2003 ne précisant pas la notion de « créancier professionnel », la jurisprudence est alors venue préciser cette notion.
Ainsi, dans un arrêt du 25 juin 2009, la Cour de cassation posa les prémices d’une définition en considérant qu’un garagiste, exigeant une caution pour la réparation d’un véhicule, est un créancier professionnel au sens de l’article L.341-2 du Code de la consommation (Cass Civ 1ère 25 juin 2009 – pourvoi n° 07-21.506).
Par la suite, la Cour de cassation mit fin à toute incertitude quant à la définition du « créancier professionnel » et posa expressément celle-ci dans un attendu de principe.
Le créancier professionnel au sens de l’article L. 341-2 du Code de la consommation s’entend désormais de « celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale (Cass., 1ère civ., 9 juillet 2009 n°08-15.910, D.2009.AJ.2032 obs. X. Delpech).
La Cour de cassation adopte donc, par ces deux décisions, une définition extensive de la notion de « créancier professionnel.
En outre, la Chambre commerciale a jugé que la qualité de la caution n'a aucun effet sur l'impérativité du formalisme requis pour le cautionnement lorsqu'il est consenti envers un créancier professionnel (Cass Com 10 janvier 2012 n° 10-26630).
En l’espèce, un dirigeant d’une société de construction s’était porté caution solidaire de sa société au profit d’un fournisseur de matériels professionnel.
L’acte de cautionnement ne comportait pas les mentions obligatoires prescrites par le code de la consommation dans ses articles L 341-2 et L 341-3.
Par la suite, la caution a invoqué la nullité de son engagement.
La Cour de cassation a considéré que c’était à bon droit que la Cour d’Appel avait jugé que les dispositions du code de la consommation relatives au cautionnement s’appliquent à toute personne physique qui se porte caution envers un créancier professionnel.
Dès lors, peu importe que la caution soit une personne ou caution avertie, peu importe aussi que le cautionnement soit commercial ou civil.
IL en résulte que « Toute personne physique, qu'elle soit ou non avertie, dès lors qu'elle s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel, doit faire précéder sa signature, à peine de nullité de son engagement, qu'il soit commercial ou civil, des mentions manuscrites exigées par les textes susvisés » (Cass com, 10 janvier 2012, 10-26630).
Enfin, il convient de rappeler que la sanction du défaut de ces mentions manuscrites est la nullité relative de l’acte, seules les parties pourront donc l’invoquer.
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Joan DRAY
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